7.3.5 Het spanningsveld tussen transparantie en vertrouwelijkheid

In de Leidraad deskundigen in civiele zaken, besproken in § 7.2.2, is een aantal voorschriften voor deskundigen opgenomen die de transparantie van de deskundigen naar partijen bevorderen:

Met deze regels wordt ook invulling gegeven aan het vereiste van hoor en wederhoor, waaronder begrepen gelijkheid der wapenen.

In de Aandachtspunten zijn vergelijkbare regels voor het onderzoek in de enquêteprocedure niet opgenomen. Ook in de door Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge opgestelde richtlijnen voor de onderzoekers in enquêteprocedures komen deze regels niet voor.4 Dat is niet verbazingwekkend, omdat deze voor deskundigen geformuleerde regels in de praktijk niet door onderzoekers worden toegepast. Dat roept de vraag op of dit afwijkende gebruik in het onderzoek in de enquêteprocedure te recht- vaardigen valt.

Mijns inziens is dit het geval. Ik heb daarvoor een aantal argumenten. Het eerste argument is het inquisitoire karakter van het onderzoek.5 De enquêteprocedure is geen procedure tussen twee gelijkwaardige partijen. Als de Ondernemingskamer een onderzoek gelast, is in beginsel alleen de rechtspersoon, met inbegrip van de organen door wie deze handelt, voorwerp van onderzoek.6 De rechtspersoon is verplicht mee te werken aan het onderzoek. De onderzoekers hebben toegang tot alle stukken en bescheiden van de rechtspersoon. De (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers zijn gehouden inlichtingen aan de onderzoekers te verschaffen. De onderzoekers moeten bij de uitoefening van hun bevoegdheden wel enige beperkingen in acht nemen7, maar die doen aan de in beginsel ongeclausuleerde verplichting tot medewerking nauwelijks af. In dit opzicht is er een verschil met het voor deskundigen geldende artikel 198 lid 3 Rv, dat partijen wel verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen, maar als enige sanctie daarop stelt dat de rechter als aan deze verplichting niet wordt voldaan, daaruit de gevolgtrekking kan maken die hem geraden acht. Dat betekent dat als de rechter de weigering om aan het onderzoek mee te werken gerechtvaardigd of voldoende zwaarwichtig acht, de weigering voor de desbetreffende partij geen verdere gevolgen heeft. De in beginsel ongeclausuleerde verplichting tot medewerking in het onderzoek in de enquêteprocedure rechtvaardigt dat niet alle informatie (zowel mondeling als schriftelijk) die de rechtspersoon en zijn (voormalige) functionarissen aan de onderzoekers verstrekken, een-op-een aan de andere partijen ter beschikking wordt gesteld.

Een tweede rechtvaardiging voor de afwijkende praktijk in het enquêteonderzoek is dat de enquêteprocedure niet een procedure is tussen twee partijen, maar dat er naast de verzoeker en de rechtspersoon doorgaans meerdere belanghebbenden als partij bij het onderzoek betrokken zijn. Het onderzoek is daarnaast in de regel breder dan het onderzoek in de civiele deskundigenprocedure. De onderzoekers zullen vaak een groot aantal informatiebronnen moeten raadplegen om te kunnen selecteren wat relevant is voor het onderzoek.8 Veel van wat zij zullen bekijken, zal uiteindelijk niet relevant blijken te zijn voor het onderzoek. Het is onevenredig al deze informatie aan de verzoeker en belanghebbenden ter beschikking te stellen.

Een derde rechtvaardiging is te vinden in de wettelijk geregelde geheimhouding van het onderzoek en het verslag (die uiteraard ook samenhangt met de twee hiervoor genoemde argumenten). De onderzoekers mogen hetgeen hun bij hun onderzoek blijkt niet verder bekend maken dan hun opdracht meebrengt. Dat betekent dat zij de informatie die zij tijdens het onderzoek vergaren niet naar buiten mogen brengen, anders dan in de vorm van het verslag. Daarbij zullen zij het belang van het geven van opening van zaken moeten afwegen tegen de zakelijke belangen van de rechtspersoon en eventuele derden die zich tegen een heel gedetailleerde vorm van openbaarmaking kunnen verzetten.9

Een vierde rechtvaardiging is dat de verzoekende partijen altijd de mogelijkheid hebben om de rechtspersoon en zijn (voormalige) functionarissen in een gewone vorderingsprocedure in rechte te betrekken en een verklaring voor recht of schadevergoeding te vorderen. Zij zijn niet op de enquêteprocedure aangewezen om burgerlijke rechten die zij ten opzichte van de rechtspersoon en zijn (voormalige) functionarissen pretenderen, vast te laten stellen. In die vorderingsprocedure beschikken zij over alle wettelijke bewijsmiddelen om hun vordering te onderbouwen.

Ik merk op dat afwijkende transparantieregels en beperkingen op het beginsel van hoor en wederhoor niet uniek zijn voor het enquêteonderzoek, maar zich ook voor kunnen doen in bijvoorbeeld medische deskundigenonderzoeken in een civiele procedure. In zoverre zijn de aan het begin van deze paragraaf weergegeven transparantieregels niet absoluut.

Dit alles roept wel de vraag op of er compenserende maatregelen moeten worden genomen om het gebrek aan transparantie en de inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor te rechtvaardigen. Ik meen dat dit in beginsel het geval is en stel de volgende vuistregels voor, die in een volgende versie van de Aandachtspunten zouden kunnen worden opgenomen: