4.3.4 Het tweetrapsvermogen is door meerdere bezwaarden verkregen die tot verdeling overgaan

585. In de voorgaande paragrafen is er telkens van uitgegaan dat het tweetrapsvermogen door één bezwaarde is verkregen. Het is echter ook mogelijk dat er meerdere bezwaarden zijn die de tweetrapsgoederen gemeenschappelijk hebben verkregen, die ieder ook weer één (of meer) eigen verwachter(s) hebben. In dat geval is sprake van een gemeenschappelijke fideï-commissaire nalatenschap. Gaat men uit van de kwalificatie van de structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht, dan hebben de bezwaarden ieder een eigen aandeel in de afzonderlijke goederen van het tweetrapsvermogen, welke aandelen als afzonderlijke vermogensrechten sui generis kwalificeren. Die aandelen behoren iedere bezwaarde dan onder ontbindende voorwaarde toe, terwijl diezelfdeaandelen onder opschortende voorwaarde aan ‘zijn’ verwachter(s) toebehoren. Er is in dat geval dus sprake van één gemeenschap waar zowel de bezwaarden als hun verwachters als deelgenoot toe gerechtigd zijn. Datzelfde geldt als men uitgaat van de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap. In dat geval hebben de bezwaarden en ieder van hun verwachters, ieder voor zich, ieder dezelfde zaken en dezelfde vermogensrechten als zodanig (‘als geheel’) verkregen, waarbij de bezwaarden die zaken en vermogensrechten onder ontbindende voorwaarde hebben verkregen en de verwachters onder opschortende voorwaarde.1 In beide gevallen is er dus sprake van één gemeenschap; de bezwaarden zijn onder ontbindende voorwaarde gerechtigd tot (hun aandelen in) de goederen van de gemeenschap en ieder van hun verwachters onder een bij die ontbindende voorwaarde aansluitende opschortende voorwaarde. Hangende de voorwaarde is het daarbij aan de bezwaarden om op grond van de bepalingen van Titel 3.7 BW de verhouding tussen alle deelgenoten in absolute zin vorm te geven (indien en voor zover zij daar op grond van Titel 3.7 BW de vrijheid toe hebben).2 Door de absolute werking van deze regulering zijn ook de verwachters van ieder van de bezwaarden daar dan aan gebonden. Bovendien is het aan de bezwaarden om tot verdeling van de gemeenschap over te gaan. Zolang de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied nog niet is ingetreden, hebben de verwachters daartoe niet de bevoegdheid. Als bij een bezwaarde de voorwaarde intreedt waaronder de erfstelling is geschied, wordt ‘zijn’ verwachter van rechtswege onvoorwaardelijk eigenaar van (zijn aandeel in) de goederen van de gemeenschap – zonder dat dit afdoet aan de eigendom van de andere bezwaarden en verwachters – en kan hij voortaan samen met de andere overgebleven bezwaarden de gemeenschappelijke verhouding in absolute zin vormgeven en tot verdeling van de gemeenschap overgaan. Omdat van meerdere gemeenschappen geen sprake is, kunnen de verwachters dus niet tot een verdeling van ‘hun’ gemeenschap overgaan. Brinkman denkt daar anders over. Vanuit de kwalificatie van de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht gaat Brinkman ervan uit dat er vóór de verdeling twee afzonderlijke gemeenschappen bestaan; de ene gemeenschap bestaat tussen de bezwaarden en heeft als object het voorwaardelijk recht van eigendom onder ontbindende voorwaarde, en de andere gemeenschap bestaat tussen de (primaire) verwachters en heeft als object het voorwaardelijk recht van eigendom onder opschortende voorwaarde. Aldus zouden de verwachters los van de bezwaarden tot verdeling van ‘hun’ gemeenschap kunnen overgaan.3 Volgens mij miskent deze opvatting dat wanneer de tweetrapsgoederen door meerdere bezwaarden gemeenschappelijk worden verkregen, er éérst een splitsing in aandelen plaatsvindt, en pas daarna die aandelen door de bezwaarden en de verwachters worden verkregen. Iedere bezwaarde verkrijgt dan een aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap onder ontbindende voorwaarde, terwijl diezelfde aandelen onder opschortende voorwaarde aan zijn verwachter(s) gaan toebehoren. Er bestaat de verwachters dus geen afzonderlijke gemeenschap die tussen hen afzonderlijk verdeeld zou kunnen worden. Wel is het zo dat wanneer een bezwaarde meerdere verwachters van hetzelfde ‘niveau’ heeft (of een verwachter meerdere subsidiaire verwachters van hetzelfde niveau), het aandeel van ‘hun’ bezwaarde hen wel gezamenlijk voorwaardelijk toebehoort. Tussen die verwachters bestaat dan wel een afzonderlijke ‘gemeenschap van voorwaardelijke aandeel’, via welke gemeenschap zij deelgenoot zijn in de meeromvattende gemeenschap tussen alle bezwaarden en verwachters. In dat opzicht kunnen er tussen groepen verwachters van een bezwaarde van hetzelfde niveau dus wél afzonderlijke gemeenschappen bestaan, die ook afzonderlijk verdeeld kunnen worden.

586. Ervan uitgaande dat tussen de bezwaarden en hun verwachters één gemeenschap bestaat, is vervolgens de vraag wat er gebeurt als de bezwaarden tot verdeling van de gemeenschap overgaan. Het antwoord op deze vraag heeft óók gevolgen voor de omvang van de gemeenschap van goederen waarin de bezwaarden en/of de verwachters gehuwd kunnen zijn. Dit zal aan de hand van het volgende voorbeeld worden uitgewerkt:

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of de bezwaarden X en Y tot een verdeling kunnen overgaan zonder medewerking van de verwachters. Dat is het geval; aan hen is immers vervreemdingsbevoegdheid toegekend en in hoofdstuk 5 is reeds bepleit dat een verdeling aan een overdracht gelijk te stellen is.4 Maar ook als men aanneemt dat een verdeling niet met een overdracht gelijk te stellen is, wordt in de literatuur bepleit dat een verdeling voor de toepassing van de regels van het fideï-commis in ieder geval als een vervreemding kwalificeert.5 Zou aan de bezwaarden géén vervreemdingsbevoegdheid zijn toegekend, dan zouden zij niet zonder medewerking van de verwachters tot een verdeling kunnen komen. Als de bezwaarden in dat geval toch tot verdeling overgaan, is het gevolg dat deze verdeling op grond van artikel 3:195 lid 1 BW nietig is, dan wel, wanneer zij bij notariële akte is geschied, door de verwachters vernietigd kan worden. Als vaststaat dat de bezwaarden zonder medewerking van de verwachters tot een verdeling kunnen overgaan, is vervolgens de vraag wat het gevolg van die verdeling is voor de voorwaardelijke eigendomspositie van de bezwaarden en de verwachters. Volgens Brinkman zijn er daarbij twee mogelijkheden.6 De eerste mogelijkheid is dat naar analogie van artikel 3:177 lid 1 BW de voorwaarde op de aan X toegedeelde goederen komt te rusten. Dat betekent dat die goederen tot het tweetrapsvermogen blijven behoren en dat ook X1 voorwaardelijk eigenaar van die goederen blijft. De overbedelingsschuld moet volgens Brinkman in dat geval als ‘een schuld die tot de nalatenschap behoort’ worden gekwalificeerd, hetgeen tot gevolg heeft dat als X die schuld hangende de voorwaarde niet heeft voldaan, Y zich na het intreden van de voorwaarde op de goederen van de nalatenschap (het tweetrapsvermogen) zou kunnen verhalen die alsdan onvoorwaardelijk, en dus in enig eigendom, aan verwachter X1 zijn gaan toebehoren.7 Zou deze eerste mogelijkheid überhaupt al aanvaard kunnen worden (hetgeen volgens mij niet het geval is), dan kwalificeert de overbedelingsschuld naar mijn mening in ieder geval niet als ‘een schuld die tot de nalatenschap behoort’, maar als een ‘fideï-commissaire derde-categorie-schuld’. Aldus kan deze na het intreden van de voorwaarde überhaupt niet meer op de goederen van het tweetrapsvermogen worden verhaald, maar dient deze ‘slechts’ door dit vermogen gedragen te worden.8 De tweede mogelijkheid die Brinkman noemt, is dat de voorwaarde na de verdeling slechts op de helft van de toegedeelde goederen komt te rusten. De tweetrapsgoederen gaan na de verdeling dan nog maar voor de helft tot het tweetrapsvermogen behoren en X1 wordt in dat geval dus voorwaardelijk eigenaar van slechts de helft van de aan X toegedeelde goederen. De andere helft van de goederen, alsmede de overbedelingsschuld, horen in dat geval tot het eigen vermogen van bezwaarde X. De eerste optie heeft de voorkeur van Brinkman, omdat deze de eenvoud in het rechtsverkeer ten goede komt.9 Wat mij betreft kan echter geen van beide opties worden aanvaard. Artikel 3:177 lid 1 BW is van toepassing wanneer door de verdeling van een gemeenschap beperkte rechten teniet dreigen te gaan.10 Ook naar geldend recht valt ten zeerste te betwijfelen of het voorwaardelijke recht van eigendom van de verwachter überhaupt wel als een met een beperkt recht vergelijkbaar vermogensrecht sui generis kwalificeert; naar geldend recht wordt immers óók bepleit dat het een ‘vol’ recht van eigendom zou zijn dat hangende de voorwaarde alleen nog niet werkt.11 Naar geldend recht kan een voorwaardelijk recht van eigendom dus niet zo maar met een beperkt gelijk worden gesteld, terwijl voorwaardelijke eigendom in de alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht überhaupt niet als een subjectief vermogensrecht kwalificeert.12 Ten tweede beschermt artikel 3:177 lid 1 BW de positie van beperkt gerechtigden wanneer door een verdeling diens positie in gevaar dreigt te komen. Het artikel biedt dus géén bescherming aan de eigenaar van deze goederen en is dus ook niet zo maar van toepassing op de positie van een voorwaardelijk eigenaar. De eerste optie van Brinkman valt wat mij betreft dus af. Dat geldt echter ook voor de tweede optie die Brinkman noemt. Die tweede optie stuit af op het feit dat het eindresultaat van een verdeling nu eenmaal is dat óók in de kwalificatie van de structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht de toegedeelde goederen per saldo als geheel worden verkregen en dat de afzonderlijke aandelen door die verdeling tenietgaan.13 Daarmee is niet te verenigen dat deze aandelen bij een verdeling van tweetrapsgoederen (toch) zouden blijven voortbestaan, en dat het ene aandeel in ieder goed onvoorwaardelijk aan de bezwaarde gaat toebehoren, en het andere aandeel voorwaardelijk aan de bezwaarde en voorwaardelijk aan de verwachter gaat toebehoren. Dat zou een relatief bestaan van deze aandelen impliceren, hetgeen zich niet met de absolute aard van het goederenrecht laat verenigen.14 Daarmee valt dus ook de tweede optie van Brinkman af.

587. Het antwoord op de vraag of de door X krachtens verdeling verkregen goederen voorwaardelijk door zijn verwachter X1 worden verkregen, kan dan ook niet in de door Brinkman genoemde opties worden gevonden. Wat mij betreft moet de oplossing worden gevonden in toepassing van de regels van zaaksvervanging van artikel 3:213 lid 1 BW. Het effect van de verdeling is in de kwalificatie van de structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht immers dat X zijn voorwaardelijke aandeel in de gemeenschappelijke tweetrapsgoederen verliest, waarvoor in de plaats de enig eigendom van die goederen treedt. Vervolgens is de vraag of die enig eigendom ook weer voorwaardelijk door verwachter X1 wordt verkregen en aldus tot het tweetrapsvermogen blijft behoren. Dat is een vraag van zaaksvervanging en valt dus onder de reikwijdte van artikel 3:213 lid 1 BW. Gaat men uit van de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap, dan worden door de verdeling de goederen van het tweetrapsvermogen als geheel door X herverkregen, waardoor sprake is van een situatie waarin X dezelfde goederen herverkrijgt.15 Strikt genomen is in dat geval dus geen sprake van een situatie waarin een goed verloren gaat, in direct verband waarmee een ander goed wordt verkregen (een ‘zuiver’ geval van zaaksvervanging), maar toch valt ook een dergelijke situatie onder de werking van artikel 3:213 lid 1 BW. Dat komt doordat onverminderd sprake is van een situatie waarbij de goederenrechtelijke positie van verwachter (i.e. zijn voorwaardelijke eigendom) door de gebruikelijke regels van het goederenrecht (i.e. de toedeling van de goederen aan X) verloren dreigt te gaan en wel buiten zijn toedoen om. Aan de ratio voor toepassing van artikel 3:213 lid 1 BW is dus voldaan. Dat brengt met zich mee dat artikel 3:213 lid 1 BW onverminderd toegepast kan worden – ook al is van een zuiver geval van zaaksvervanging geen sprake –, net zoals dit geldt voor de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW bij beantwoording van de vraag of de door verdeling verkregen goederen wel of niet tot de huwelijksgemeenschap van X gaan behoren.16 Van welke van beide opvattingen men dus ook uitgaat, in beide gevallen dient artikel 3:213 lid 1 BW toegepast te worden en in beide gevallen dient de verhoudingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW analoog toegepast te worden. Dat betekent dat de door verdeling verkregen goederen tot het tweetrapsvermogen gaan behoren en aldus voorwaardelijk door verwachter X1 worden verkregen, indien en voor zover de totale tegenprestatie voor de verkrijging van die goederen voor meer dan de helft ten laste van het tweetrapsvermogen is gekomen. Is dat niet het geval, dan zullen de door verdeling verkregen goederen na de verdeling niet langer tot het tweetrapsvermogen behoren en aldus niet door verwachter X1 voorwaardelijk worden verkregen. Bij de verdeling die X en Y in het in randnummer 586 geschetste voorbeeld zijn overeengekomen – alle goederen toedelen aan X – is géén sprake van een situatie dat de totale tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van het tweetrapsvermogen is gekomen. De totale tegenprestatie wordt immers gevormd door de totale waarde van de aan X toegedeelde goederen op het moment van de verdeling,17 terwijl X vóór de verdeling gerechtigd was tot de helft van de waarde van de aan hem toegedeelde goederen. Voor de (analoge) toepassing van de verhoudingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW kan deze gerechtigdheid als ‘tweetrapsvermogen’ worden gezien.18 De andere helft van de tegenprestatie heeft X dus uit eigen vermogen voldaan. Aldus is géén sprake van een situatie waarin meer dan de helft van de totale tegenprestatie ten laste van het tweetrapsvermogen is gekomen.19 Dat heeft tot gevolg dat de door X krachtens verdeling verkregen goederen op grond van artikel 3:213 lid 1 BW niet voorwaardelijk door verwachter X1 worden verkregen en na de verdeling dus niet langer tot het tweetrapsvermogen behoren.

588. Hiervan uitgaande moet alleen bij X beoordeeld worden of de door verdeling verkregen goederen wel of niet tot zijn huwelijksgemeenschap zijn gaan behoren. Voor het antwoord op die vraag geldt hetzelfde als hetgeen voor iedere verkrijging krachtens verdeling geldt. Verwezen wordt naar hetgeen daar in hoofdstuk 8 reeds over is geschreven.20 Voor verwachter X1 geldt dat hij door de verdeling de voorwaardelijk eigendom van de oorspronkelijke tweetrapsgoederen is kwijtgeraakt. Voor dat verlies moet hij gecompenseerd worden. Die compensatie vindt plaats doordat op grond van analoge toepassing van artikel 1:95 lid 2 BW aan hem een vergoedingsrecht wordt toegekend. Zoals in paragraaf 4.4.2 reeds uiteen is gezet betreft dit dan een voorwaardelijk vergoedingsrecht in die zin dat de vordering op bezwaarde direct door verwachter wordt verkregen en hem recht geeft op een in beginsel onvoorwaardelijke vergoeding, die echter wel pas door hem geïnd kan worden wanneer aan de voorwaarde is voldaan waaronder de erfstelling is geschied. Is op dat moment het vervangende goed niet meer aanwezig, dan komt het vergoedingsrecht te vervallen. In die zin is de te vorderen prestatie dus wél voorwaardelijk. Voor de huwelijksgemeenschappen waarin bezwaarde X en verwachter X1 zijn gehuwd, heeft de verkrijging van dit vergoedingsrecht dezelfde gevolgen als die hiervóór in paragraaf 4.3.3.3 reeds zijn uitgewerkt. Aldaar is uiteengezet dat bij de verwachter het vorderingsrecht dat uit zijn vergoedingsrecht voortvloeit tot diens huwelijksgemeenschap zal gaan behoren als het tweetrapsvermogen daartoe behoorde, en dat deze vordering daarbuiten zal vallen als het tweetrapsvermogen buiten diens huwelijksgemeenschap viel (zie randnummer 583). Omdat in het in randnummer 686 geschetste voorbeeld verwachter X1 in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, en erflater aan zijn nalatenschap geen uitsluitingsclausule had verbonden, viel het tweetrapsvermogen vóór de verdeling bij verwachter X1 in zijn huwelijksgemeenschap en zal dit dus ook voor het door hem op bezwaarde X verkregen vergoedingsrecht gelden. Voor de positie van de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde is in paragraaf 4.3.3.3 uiteengezet dat, wanneer het tweetrapsvermogen vóór de vervanging in zijn huwelijksgemeenschap viel, de schuld uit hoofde van het vergoedingsrecht aan verwachter eveneens in zijn huwelijksgemeenschap zal vallen, óók als de krachtens vervanging verkregen goederen op grond van artikel 1:95 lid 1 BW buiten zijn huwelijksgemeenschap zouden zijn gevallen;21 viel het tweetrapsvermogen daarentegen vóór de vervanging buiten de huwelijksgemeenschap van bezwaarde, dan zal dat ook gelden voor de schuld die aan verwachter is ontstaan, óók als de krachtens vervanging verkregen goederen tot de huwelijksgemeenschap van bezwaarde zijn gaan behoren omdat alsnog niet meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie ten laste van het privévermogen van bezwaarde is gekomen (zie randnummer 584 hiervóór). Omdat bezwaarde X in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, en erflater aan zijn nalatenschap geen uitsluitingsclausule had verbonden, viel het tweetrapsvermogen vóór de verdeling bij X in zijn huwelijksgemeenschap. Dit zal dus ook voor de door de verdeling aan verwachter X1 verkregen schuld gaan gelden. Voor een verdere motivering van beide posities wordt verwezen naar hetgeen hier in paragraaf 4.3.3.3 reeds over is opgemerkt.

589. Na deze uitvoerige uiteenzetting over de positie van (de huwelijksgemeenschap van) bezwaarde X en zijn verwachter X1 blijft de positie van (de huwelijksgemeenschap van) bezwaarde Y en zijn verwachter Y1 over. Wat betreft hun positie geldt dat uit hoofde van de verdeling die X en Y met elkaar zijn overeengekomen Y een overbedelingsvordering op X heeft verkregen. Ook ten aanzien van die overbedelingsuitkering zal beoordeeld moeten worden of die, in de verhouding tussen Y en Y1, tot het tweetrapsvermogen gaat behoren en aldus voorwaardelijk door verwachter Y1 wordt verkregen. Ook hier zal dat aan de hand van artikel 3:213 lid 1 BW vastgesteld moeten worden. Daarbij valt de verkrijging van de overbedelingsuitkering onder het bepaalde in de tweede zin van artikel 3:213 lid 1 BW. De overbedelingsuitkering kwalificeert immers als ‘een vordering tot vergoeding’ in de zin van artikel 3:213 lid 1 BW, zodat de overbedelingsvordering krachtens zaaksvervanging ook voorwaardelijk door verwachter Y1 wordt verkregen.22 Datzelfde geldt vervolgens voor hetgeen op die vordering wordt geïnd. Het geïnde valt immers onder de eerste zaaksvervangingsregel van de tweede zin van artikel 3:213 lid 1 BW, welke regel (‘vertaald’ naar het fideï-commis) bepaalt dat hetgeen door inning wordt ontvangen van vorderingen die tot het fideï-commissaire vermogen behoren eveneens tot het fideï-commissaire vermogen gaat behoren.23 Om het geïnde ook tot het fideï-commissaire vermogen te laten behoren is daarbij niet nodig dat dit op een aparte ‘kwaliteitsrekening’ wordt bijgeschreven, zoals in de literatuur wel wordt gesuggereerd.24 Aldus kan het geïnde óók tot het tweetrapsvermogen blijven behoren als dit op een andere (reeds bestaande) bankrekening van bezwaarde wordt bijgeschreven, ook als die bankrekening andere, niet fideï-commissaire, gelden bevat.25 Voor de onderbouwing en verdere uitwerking hiervan wordt verwezen naar hetgeen in het hiernavolgende hoofdstuk nog over girale betaling en zaaksvervanging zal worden opgemerkt.26 Omdat de overbedelingsvordering en het daarop geïnde tot het tweetrapsvermogen gaan behoren, moet zowel voor Y (bezwaarde) als voor Y1 (verwachter) vastgesteld worden of deze vordering en het daarop geïnde tot hun huwelijksgemeenschap zal gaan behoren. Ervan uitgaande dat Y en Y1 allebei in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is dat niet het geval. De tweetrapsgoederen kwalificeerden vóór de verdeling als privégoederen – want krachtens erfrechtelijke titel verkregen –, zodat de overbedelingsuitkering die daarvoor in de plaats is getreden als ‘een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed treedt’ kwalificeert in de zin van artikel 1:94 lid 6 BW.27 Ook het daarop geïnde zal vervolgens op grond van datzelfde artikel buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Dat geïnde kwalificeert immers als ‘hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de huwelijksgemeenschap valt’ als bedoeld in artikel 1:94 lid 6 BW.28 Zouden Y en Y1 allebei in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, dan zou dit op dezelfde gronden tot hetzelfde resultaat leiden wanneer de insteller aan de fideï-commissaire verkrijging een uitsluitingsclausule zou hebben verbonden; zou hij dan niet hebben gedaan, dan zouden de vordering en het geïnde op grond van de hoofdregels van artikel 1:94 lid 2 BW tot de huwelijksgemeenschap van Y en Y1 gaan behoren.