7.3 Informatiemanagement

Zoals gezegd, is het bestuur van de uitgevende instelling belast met de plicht om koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. Het bestuur zal slechts in staat zijn om aan de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft te voldoen indien het over de daarvoor benodigde informatie beschikt. Dat zal gewoonlijk geen probleem opleveren indien de koersgevoelige informatie direct verband houdt met de eigen werkzaamheden van het bestuur van de uitgevende instelling of — iets ruimer getrokken — met de werkzaamheden die op het hoofdkantoor van een uitgevende instelling verricht plegen te worden. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een wijziging in de samenstelling van het bestuur, het plegen van een belangrijke overname, het verrichten van een kapitaalmarkttransactie e.d. Bij deze aangelegenheden zal het bestuur (of zullen één of meer bestuurders) van de uitgevende instelling op zodanige wijze betrokken zijn dat het bestuur reeds uit dien hoofde bekend zal zijn met deze informatie. Aangaande dit soort aangelegenheden zal het bestuur niet of slechts in beperkte mate aangewezen zijn op informatieverstrekking door anderen binnen de organisatie om te kunnen voldoen aan de openbaarmakingsplicht.

Dit ligt wezenlijk anders als het gaat om een aantal andere in hoofdstuk 6 van deze studie gegeven voorbeelden van koersgevoelige informatie. Zo zal het bestuur ten behoeve van de financiële verslaggeving de benodigde informatie eerst dienen in te winnen bij dochtermaatschappijen en/of bedrijfsonderdelen. Die ruwe data zullen vervolgens op een meer centraal niveau verwerkt, samengevoegd en beoordeeld moeten worden. Bij internationaal opererende ondernemingen heeft dit proces nog een aparte dimensie. Ook ten aanzien van andere voorbeelden van koersgevoelige informatie zullen zich soortgelijke complicaties kunnen voordoen. Te denken valt aan een boekhoudfraude bij een (buitenlandse) dochter van de uitgevende instelling of een class action die wegens productaansprakelijkheid in het buitenland tegen de uitgevende instelling wordt ingesteld.

In al deze gevallen zal het bestuur van de uitgevende instelling voor wat betreft de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie aangewezen zijn op de medewerking van andere functionarissen binnen de organisatie of van externe adviseurs (zoals accountants, advocaten of belastingadviseurs). Gelet op het belang dat met de tijdige en correcte naleving van de openbaarmakingsplicht door de uitgevende instelling is gemoeid, mag enige nadruk gelegd worden op de noodzaak om de voor de naleving van de openbaarmakingsplicht vereiste informatieontsluiting te organiseren. Bij aanwezigheid van een adequaat managementinformatiesysteem zal de ontdekking van feiten of gebeurtenissen die voor de openbaarmakingsplicht van belang (kunnen) zijn niet of in mindere mate aan het toeval zijn overgelaten. Een adequate organisatie van het informatiemanagement zal er ook toe kunnen bijdragen dat het bestuur op gezette tijden kan beoordelen of informatie die in een eerder stadium (nog) niet als koersgevoelig kwalificeerde zich nadien zo heeft ontwikkeld dat dat inmiddels wel het geval is.

Tegen deze achtergrond is goed te begrijpen dat de Corporate Governance Code in best practice bepaling V.1.3 het bestuur verantwoordelijk stelt voor het instellen en handhaven van interne procedures die ervoor zorgen dat alle belangrijke financiële informatie bij het bestuur bekend is, zodat de tijdigheid, volledigheid en juistheid van de externe fmanciële verslaggeving worden gewaarborgd (zie § 7.2).1 In aanvulling hierop wordt aan het bestuur de opdracht gegeven om met het oog op de eisen die aan de (kwaliteit van de) informatieverschaffmg worden gesteld, ervoor te zorgen dat de financiële informatie uit ondernemingsdivisies en/of dochtermaatschappijen, rechtstreeks aan hem wordt gerapporteerd en dat de integriteit van de informatie niet wordt aangetast.

Bij de formulering van deze best practice bepaling van de Code passen enkele kanttekeningen. In de eerste plaats is de focus van deze best practice bepaling ten onrechte uitsluitend gericht op de financiële verslaggeving 2 Zoals wij in hoofdstuk 6 hebben gezien, is het begrip 'koersgevoelige informatie' belangrijk ruimer. Ook ten aanzien van die feiten en gebeurtenissen (anders dus dan die betreffende de financiële verslaggeving) is het van belang dat het bestuur van de uitgevende instelling daarvan tijdig op de hoogte komt. In dezelfde lijn als best practice bepaling V.1.3 van de Code zou dan ook als gedragsnorm geformuleerd kunnen worden dat het bestuur mede verantwoordelijk is voor het instellen en handhaven van interne procedures die ervoor zorgen dat de voor de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft relevante informatie zo spoedig mogelijk bij het bestuur bekend wordt. In de tweede plaats gaat deze best practice bepaling uit van de veronderstelling dat het bestuur in staat is deze eindverantwoordelijkheid in (internationaal) groepsverband waar te maken. In de derde plaats wordt aan de ene kant een verplichting aan de uitgevende instelling opgelegd om interne procedures op te stellen, maar worden de uitgevende instelling aan de andere kant geen nadere richtlijnen daarvoor gegeven. Gelet op de onmogelijkheid om voor het voldoen aan de hier gestelde eis een one size fits all-oplossing aan te reiken, is dat niet onbegrijpelijk. Het lijkt inderdaad niet goed mogelijk het met de interne procedures te bereiken einddoel anders dan in abstracte te formuleren. In dit verband is het nuttig te wijzen op het fenomeen van het disclosure committee, dat als uitvloeisel van de Sarbanes-Oxley Act inmiddels ook door een aantal Nederlandse uitgevende instellingen is ingesteld (zie verder § 7.4). In de vierde plaats ten slotte lijkt in de formulering enige bezorgdheid door te klinken over de mogelijkheid dat de diverse rapportagelijnen die in groepsverband bestaan ertoe kunnen leiden dat de informatie onvolledig of in verminkte vorm het bestuur bereikt. Om die reden zal door de Code verlangd zijn dat door de groepsonderdelen rechtstreeks aan het bestuur wordt gerapporteerd en dat er voor wordt zorg gedragen dat de integriteit van de informatie niet wordt aangetast.

Naar mag worden aangenomen, zal deze expliciete toedeling in de Corporate Governance Code van de verantwoordelijkheid aan het bestuur voor het instellen en handhaven van interne procedures ertoe leiden dat het bestuur zich niet of minder snel zal kunnen beroepen op onbekendheid met bepaalde informatie.3 Mijns inziens behoren op dit terrein strenge normen te worden aangelegd, zodat niet te snel wordt aanvaard dat de uitgevende instelling verontschuldigbaar niet op de hoogte is van bepaalde voor de oordeelsvorming van beleggers relevante feiten of gebeurtenissen die rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking hebben.

Het vereiste dat de openbaarmakingsplicht van de uitgevende instelling op grond van art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft eerst ontstaat indien zij bekend is met de openbaar te maken koersgevoelige informatie (zie hiervoor § 5.8) staat mijns inziens aan een juridische onderbouwing van een dergelijke door mij bepleite strenge normering van het bekendheidsvereiste niet in de weg.

In bijzondere omstandigheden kan bekendheid van de uitgevende instelling met koersgevoelige informatie worden geconstrueerd door het aannemen van fictieve kennis bij de uitgevende instelling.4 Ingeval de uitgevende instelling bijvoorbeeld niet beschikt over een adequaat rapportagesysteem en zij daardoor niet op de hoogte is van een zodanige ontwikkeling van de resultaten dat een winstwaarschuwing had moeten worden afgegeven, kan op deze grondslag bekendheid van de uitgevende instelling met deze koersgevoelige informatie worden aangenomen (zie voor een voorbeeld § 6.3.2 onder het kopje 'Geobjectiveerd kennisbegrip'). Omdat het bestuur verwijtbaar heeft nagelaten de voor de naleving van de openbaarmakingsplicht vereiste interne procedures in te stellen, kan de uitgevende instelling geacht worden op de hoogte te zijn van bepaalde informatie. Met het aannemen van een dergelijke fictie heb ik geen moeite.

Een tweede grondslag voor het aannemen van bekendheid met koersgevoelige informatie bij de uitgevende instelling, is de toerekening van kennis van functionarissen aan de uitgevende instelling. In de doctrine wordt geleerd dat daarvoor ook het maatschappelijk verkeerscriterium geldt dat door de Hoge Raad is ontwikkeld in zijn arrest van 6 april 1979, NI 1980, 234 (Kleuterschool Babbel).5 Dit betekent dat kennis van functionarissen aan de uitgevende instelling kan worden toegerekend indien deze kennis in het maatschappelijk verkeer als kennis van de uitgevende instelling heeft te gelden. Heel veel wijzer maakt dit criterium ons nog niet. Immers, welke kennis van functionarissen zal in het maatschappelijk verkeer als kennis van de uitgevende instelling hebben te gelden? In de doctrine zijn enkele algemene gezichtspunten geformuleerd die bij de invulling van het maatschappelijk verkeerscriterium gehanteerd kunnen worden. Het lijkt zinvol deze gezichtspunten te betrekken op de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen en te bezien tot welke uitkomsten dit leidt.

In de eerste plaats is gewezen op de aard van de toepasselijke norm. De aard van de norm kan ertoe leiden dat kennis van een functionaris van de organisatie meer of minder spoedig aan die organisatie wordt toegerekend. Gelet op zowel de functie van de openbaarmakingsplicht als het bestaan van voorschriften op grond waarvan de uitgevende instelling verplicht is ervoor te zorgen dat interne procedure worden ingesteld zodat zij in staat is tijdig en correct de openbaarmakingsplicht na te leven, zal kennis van functionarissen mijns inziens spoedig aan de uitgevende instelling mogen worden toegerekend.

In de tweede plaats wordt als relevant gezichtspunt bij de invulling van het maatschappelijk verkeerscriterium gewezen op de positie van de kennisdrager(s) binnen de organisatie. Gesteld wordt wel dat hoe hoger de positie van een functionaris, des te eerder de kennis van deze functionaris aan de organisatie dient te worden toegerekend. De sublimatie van deze vuistregel is dat kennis van een orgaan van een rechtspersoon naar verkeersopvatting ipso facto aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.6 De kring van functionarissen waarvan de kennis op grond van verkeersopvattingen aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is — zo leert ons bovenvermeld arrest — aanzienlijk ruimer dan degenen die deel uitmaken van zijn organen. Aangenomen wordt dat toerekening van kennis aan de uitgevende instelling mede op haar plaats is indien het functionarissen betreft die, hoewel zij geen deel uitmaken van een orgaan van de rechtspersoon, wel tot de bedrijfsleiding kunnen worden gerekend of van wie men mag verwachten dat zij ofwel zelf iets met die kennis doen ofwel ervoor zorgen dat een ander die die kennis kan gebruiken daarvan op de hoogte komt.7

Een treffend voorbeeld van toerekening van kennis van hooggeplaatste functionarissen aan de uitgevende instelling geeft Hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 15 mei 1996, JOB 1996/70 (Philips!VEB). Het Hof oordeelde in to. 13:

Uit de laatste rechtsoverweging blijkt dat het Hof de twee van elkaar te onderscheiden grondslagen van toerekening van kennis onder één noemer brengt. Ook het woordgebruik van het Hof valt op. Kennelijk acht het Hof het meer aangewezen om van het aanrekenen van kennis te spreken dan van toerekenen.