2.9.4 Qualitative materiality

Het materialiteitsbegrip dient ruim te worden uitgelegd. Ook feiten of gebeurtenissen die niet, althans niet zonder meer, gekwantificeerd kunnen worden zouden daaronder kunnen vallen. Om die reden wordt voor dergelijke feiten of gebeurtenissen ook wel het begrip 'qualitative materiality' gehanteerd.

Een eenduidige omschrijving van dit begrip ontbreekt in rechtspraak en doctrine. Wel kan een onderverdeling worden gemaakt van feiten of gebeurtenissen die kwalificeren als qualitative materiality. In de eerste plaats is het mogelijk dat, ofschoon met bepaalde feiten of gebeurtenissen slechts een beperkt financieel belang gemoeid is, de invloed die daarvan uitgaat op de resultaten van een onderneming toch aanzienlijk kan zijn. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een weliswaar geringe strafrechtelijke boete die aan een uitgevende instelling is opgelegd, maar die het verstrekkende gevolg heeft dat een onderneming wordt uitgesloten van de uitvoering van bepaalde overheidsopdrachten. In de tweede plaats kunnen sommige feiten of gebeurtenissen een bijzonder licht werpen op de deskundigheid en integriteit van het management van de uitgevende instelling, zoals omkoping van functionarissen of het plegen van valsheid in geschrifte. Dergelijke feiten en gebeurtenissen zullen dus, omdat zij van invloed kunnen zijn op beleggingsbeslissingen van het beleggend publiek, in voorkomend geval door een uitgevende instelling openbaar gemaakt moeten worden.1

Hier past wel onmiddellijk een waarschuwing bij. Als gezegd, ontbreekt een eenduidige omschrijving van het begrip 'qualitative materiality' en wordt de ontwikkeling daarvan aan de rechtspraktijk overgelaten. Brown merkt in dit verband op:

Hiervoor is erop gewezen dat het financiële belang dat met bepaalde feiten of gebeurtenissen is gemoeid voor het materialiteitsbegrip niet altijd van doorslaggevend belang is. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de SEC een Staff Accounting Bulletin No. 99 — ook wel bekend als SAB 99 — van 12 augustus 1999, met als opschrift Materiality, heeft uitgegeven.3 In SAB 99 wordt gesignaleerd dat uitgevende instellingen bij het opstellen van jaarrekeningen en tussentijdse cijfers vuistregels plegen te hanteren, bijvoorbeeld in die zin dat afwijkingen (waaronder worden verstaan: misstatements of omissions) van minder dan 5% niet als material worden aangemerkt. Hoewel de SEC op zichzelf geen bezwaar heeft tegen het hanteren van vuistregels, wijst zij erop dat dit slechts een begin is van de door de uitgevende instelling uit te voeren materialiteitstoets bij het opstellen van de financiële verslaggeving. Anders gezegd: door gebruik te maken van een dergelijke vuistregel is een beoordeling van alle overige relevante feiten en omstandigheden niet overbodig geworden. In lijn met de hiervoor in § 2.9.3 beschreven rechtspraak geldt in dit verband als richtsnoer voor de materialiteitstoets:

Het voorgaande betekent dat bij het opstellen van jaarrekeningen en tussentijdse cijfers, alsook bij het beoordelen van de (omvang van de) daarin opgenomen posten, niet uitsluitend kwantitatieve factoren in aanmerking mogen worden genomen. Ook kwalitatieve factoren dienen in een beoordeling van de materialiteit van een bepaalde post betrokken te worden. Het is namelijk zeer wel mogelijk dat op grond van het samenspel van deze factoren een niet-materiële afwijking onder omstandigheden desondanks als material dient te worden aangemerkt. Tot die kwalitatieve factoren, die een niet-materiële kwantitatieve afwijking onder omstandigheden kunnen promoveren tot een materiële afwijking, behoren volgens SAB 99 onder meer de volgende gevallen:

Volgens de SEC gaat het hier om een niet-limitatieve opsomming van gevallen die naast andere factoren — invloed hebben op de materialiteit van kwantitatief bezien geringe afwijkingen.

Teneinde meer zicht te doen ontstaan op bepaalde vormen van qualitative materiality worden enkele voorbeelden daarvan uitgewerkt.

Improper activities van een uitgevende instelling kunnen material zijn. Meestal gaat het dan om een verdenking van onwettige handelspraktijken die van invloed zijn op de resultaten van de onderneming. Enige guidance over de aard van de improper corporate activities die voor openbaarmaking door een uitgevende instelling in aanmerking kunnen komen, kan ontleend worden aan Item 103 (Legal Proceedings) van Regulation S-K.4 Item 103 verlangt bijvoorbeeld openbaarmaking van "any material pending legal proceedings, other than ordinary routine litigation incidental to the business". De bij Regulation S-K behorende instructies geven aan dat openbaarmaking niet is vereist indien de schadevergoedingsvordering (exclusief rente en kosten) niet meer bedraagt dan 10% van de activa van de uitgevende instelling. In aanvulling hierop, dienen wel alle door de overheid tegen de uitgevende instelling ingestelde of aangekondigde procedures door de uitgevende instelling openbaar gemaakt te worden. Ruimer omschreven is ook de verplichting om administrative of judicial proceedings openbaar te maken die verband houden met de handhaving van milieuwetgeving.

Ook al hebben bepaalde feiten of gebeurtenissen geen directe gevolgen voor de huidige of toekomstige resultaten van een onderneming, dan kunnen die feiten of gebeurtenissen nog altijd material zijn omdat ze betrekking hebben op de integriteit van het management. Illustratief daarvoor is de volgende overweging van een District Court:

Als voorbeelden van een inbreuk op de integriteit van het management van een uitgevende instelling kunnen worden genoemd: (i) illegal or improper behavior en (ii) self-dealing and conflicts of interest.

Regulation S-K wordt wederom als vertrekpunt genomen. Uit Item 401 (Directors, Executive Officers, Promoters and Control Persons) sub (f) (Involvement in Certain Legal Proceedings) volgt dat procedures "that are material to an evaluation of the ability or integrity of any director, person nominated to become a director or executive afleer" van de uitgevende instelling openbaar gemaakt moeten worden. Deze procedures omvatten: (a) bankruptcy proceedings, (b) criminal convictions, (c) designation as a named subject of a pending criminal proceeding en (d) any adjudicated violation of state or federal securities laws.

Op grond van de anti-fraudebepalingen van de Securities Exchange Act is voorstelbaar dat illegal or improper behavior in een eerder stadium dan een indictment or other official action (zie hiervoor onder (c)) reeds material is. Het belang van deze informatie voor beleggers is als volgt door een District Court verwoord:

Ook in de doctrine7 wordt het belang van vroegtijdige openbaarmaking onderstreept:

Toch moet geconstateerd worden dat openbaarmaking van improper or illegal behavior in een vroegtijdig stadium niet zonder slag of stoot in de rechtspraak wordt aanvaard. In United States v. Matthews8 heeft een District Court geoordeeld dat een net benoemde bestuurder van een uitgevende instelling niet verweten kon worden dat bepaalde informatie niet was opgenomen in een proxy statement.

In een andere zaak werd een uitgevende instelling wel met succes verweten dat informatie over omkoping van overheidsfunctionarissen door het management van de uitgevende instelling niet eerder dan toen een indictment waarschijnlijk was geworden openbaar was gemaakt:

Een verklaring voor de verschillende beoordeling van beide zaken moet wellicht daarin worden gezocht dat United States v. Matthews een strafzaak betrof en Roeder v. Alpha Industries een civiele. Verder had de verzwegen informatie inRoeder v. Alpha Industries niet uitsluitend betrekking op de integriteit van het management. Openbaarmaking van de illegal activities zou in dat geval hebben kunnen leiden tot verlies van overheidscontracten en daardoor zou een negatieve invloed op de bedrijfsresultaten van de uitgevende instelling goed denkbaar zijn geweest.

In het geval van self-dealing gaat het erom dat het beleggend publiek adequate informatie ontvangt om voorgenomen transacties waarbij het management van de uitgevende instelling ook partij is te beoordelen. In een zaak werd de reden voor openbaarmaking van deze informatie als volgt toegelicht: