V.4.3 Materiële strafbaarheidsvoorwaarden in de rechtspraak over vermoedens?

De in Varvara gekozen benadering sluit mijns inziens nauwgezetter aan op de overige rechtspraak over artikel 6 lid 2 EVRM. In die rechtspraak, die aanvangt met het arrest Salabiaku/Frankrijk, onderzoekt het EHRM of het gebruik van vermoedens binnen redelijke grenzen blijft. Van een vermoeden is doorgaans sprake wanneer een feitelijkheid niet rechtstreeks wordt bewezen maar de vervulling daarvan wordt aangenomen uit een ander feit. Vermoedens vervullen veelal een rol bij het vaststellen van relevante feiten en functioneren zo doorgaans als een de bewijslast verdelend mechanisme.1 Dat het EHRM in het kader van de bewijsdimensie op het gebruik daarvan controle uitoefent, ligt mitsdien voor de hand.2

In die rechtspraak is echter ook het beginsel nulla poena sine culpa gelezen.3 Dat berust mijns inziens ten dele op de onterechte – hiervoor al kritisch besproken – opvatting dat kritiek op een vermoeden van vervulling van een strafbaarheidsvoorwaarde ook steeds noodzakelijkerwijs en vanzelfsprekend kritiek impliceert op het niet-stellen van die voorwaarde.4 In het reeds genoemde Salabiaku/Frankrijk, dat in dit opzicht het standaardarrest is geworden, heeft het Hof zich volgens mij beperkt tot onderzoek naar de wijze waarop de vervulling van strafbaarheidsvoorwaarden was vastgesteld, maar niet beoogd daaraan zelf strafbaarheidsvoorwaarden toe te voegen. Aanwijzingen daarvoor bevatten zowel het arrest zelf als latere uitspraken. Intussen heeft het Hof echter in enkele andere arresten de procedurele vermoedenstoets toegepast op situaties waarin naar nationaal recht ogenschijnlijk geen aanname van een strafbaarheidsvoorwaarde plaatsvond. Dat laat zich mijns inziens verklaren door de in de vorige subparagraaf besproken voorwaarde dat strafrechtelijke aansprakelijkheid persoonlijk moet zijn en een eigen gedraging moet betreffen. Wanneer aan de verdachte feiten worden toegerekend waarvan niet direct bewezen is dat zij zijn eigen handelen of nalaten betreffen, pleegt het EHRM dat als een vermoeden te behandelen.

Het casuïstische karakter van de Straatsburgse zaaksbeoordeling wringt soms met de gangbare praktijk om algemene overwegingen te hanteren en deze steeds te herhalen. Salabiaku/Frankrijk, waarin het Hof zelf het casuïstische karakter van diens beoordeling benadrukte, biedt daarvan mijns inziens een duidelijk voorbeeld.5 De overwegingen uit dat arrest zijn veelvuldig herhaald, terwijl zij nu juist vooral moesten worden begrepen tegen de achtergrond van die zaak. Op een vliegveld in Parijs had Salabiaku een koffer opgehaald met een dubbele bodem. De koffer bevatte tien kilogram hasj. Hij stelde dat de inhoud van de koffer hem verraste. De strafrechter gaf hem het voordeel van de twijfel en sprak vrij van opzettelijke invoer van drugs. Veroordeeld werd Salabiaku evenwel voor overtreding van de douanewet. Deze douanewet bevatte een wettelijk vermoeden, inhoudende dat de bezitter van illegaal geïmporteerde goederen verantwoordelijk wordt geacht voor smokkel. De Franse rechtspraak nuanceerde dit vermoeden in zoverre dat een beroep op force majeure, necessity of unavoidable error was toegelaten.6

Bij beoordeling van de op schending van de onschuldpresumptie aansturende klacht, stelt het EHRM de vrijheid van staten op materieelstrafrechtelijk terrein voorop:

Dat die vrijheid niet absoluut (“in principle”) is, sluit aan op de bevindingen uit de vorige subparagraaf. Hoever die in beginsel bestaande vrijheid reikt, is evenwel niet geheel duidelijk, doordat het Hof spreekt van “the constituent elements of the offence” en “irrespective of”. Dat eerste roept de vraag op of de beginselvrijheid van de staten zich uitstrekt over bestanddelen én excepties, of alleen over eerstgenoemde. Anders geformuleerd: is het al dan niet openstaan van een defence ook een constituent element waarover lidstaten in beginsel zelf beslissen? Dat tweede (“irrespective of”) laat de mogelijkheid open dat de vrijheid van de lidstaten zich beperkt tot het strafbaar stellen van delicten waarbij wel enige verwijtbaarheid heeft bestaan, maar het bestaan van opzet of schuld niet hoeft te worden bewezen. Het kan echter ook dat het Hof bedoelt dat delicten strafbaar mogen zijn, ondanks het ontbreken van enige verwijtbare, cognitieve toestand, dus van zowel opzet als schuld. In die laatste richting wijst naast het hiervoor besproken arrest Varvara en het hierna te bespreken G./Verenigd Koninkrijk de tamelijk spaarzame frequentie waarin de bedoelde delicten volgens het Hof binnen de Raad van Europa voorkomen (“Examples of such offences may be found in the laws of the Contracting States”). Aan verduidelijking van een en ander komt het Hof niet toe, nu het Franse recht in casu wél verwijtbaarheid eiste en daartoe ook strafuitsluitingsgronden bood.8

Het Hof vervolgt:

Hier beweegt het EHRM weg van de vraag in hoeverre staten vrij zijn in het strafbaar stellen van bepaalde feiten zonder verwijtbaarheidsvereiste. Het Hof stelt in de derde zin van bovenstaande passage vast waarom in dit geval sprake is van een vermoeden (“a conclusion is drawn from a simple fact”). Verantwoordelijkheid voor smokkel wordt afgeleid uit bezit. Het Hof stelt aldus vast dat in het nationale recht aan strafbaarheid gestelde voorwaarden door middel van een vermoeden vervuld worden geacht. Daarna toetst het Hof of dat vermoeden binnen reasonable limits blijft. Het beantwoordt die vraag in dit geval positief nu geen sprake was van een onweerlegbaar vermoeden, noch van “automatic reliance” daarop.10

Uit het vereiste dat een vermoeden weerlegbaar moet zijn en niet automatisch gehanteerd mag worden, is veelvuldig afgeleid dat het EHRM een schuldbeginsel erkent. De verdachte moet immers de mogelijkheid houden het vermoeden van verwijtbaarheid te weerleggen. Zo stelt Den Hartog:

Blomsma gaat in zijn proefschrift nog iets verder en oordeelt:

Als gezegd kleven bij nader inzien bezwaren aan deze op het eerste gezicht logische argumentatie, waarin uit de ontoelaatbaarheid van bepaalde schuldvermoedens wordt afgeleid dat het niet vereisen van schuld evenmin toelaatbaar kan zijn.

In Salabiaku toetste het Hof uiteindelijk juist niet of Frankrijk de vrijheid van lidstaten om hun eigen voorwaarden aan strafbaarheid te stellen te buiten was gegaan. De eerste zin van de hierboven als tweede geciteerde overweging (“However, the applicant […] prohibited goods”) suggereert een tegenstelling met het daaraan voorafgaande. Staten zijn vrij hun materiële strafrecht in te kleuren, maar het ging hier niet om bestraffing voor louter het bezit van de goederen. Was dat wél zo geweest, zo interpreteer ik deze overweging, dan was in het licht van de onschuldpresumptie geen probleem ontstaan. Daartoe zijn staten in beginsel immers vrij. Vervolgens legt het Hof uit waarom in casu van een vermoeden sprake was. Daarbij baseert het zich geheel op het Franse recht. Uit het enkele bezit van de goederen, werd verwijtbare import afgeleid. Omdat strafbaarheidsvoorwaarden zijn aangenomen, komt een ander toetsingskader in zicht. Niet de vrijheid op het terrein van het materiële strafrecht, maar de verplichting bij het hanteren van vermoedens redelijke grenzen in acht te nemen. Die benadering past bij het gangbare gebruik van vermoedens als bewijslastverdelingsinstrument.

Nog een ander aanknopingspunt om uit Salabiaku geen materiële strafbaarheidsvoorwaarden af te leiden, is gelegen in het bezwaar dat het EHRM ziet tegen het niet-stellen van grenzen aan het gebruik van vermoedens:

Hieruit is in de literatuur ook het tegendeel afgeleid, namelijk dat guilty een autonome betekenis heeft en het Hof dus kiest voor een materiële benadering van schuld.14 In dat geval zou het Hof bedoelen dat guilty according to law niet louter naar nationaal recht verwijst. Ik meen dat het anders is en het EHRM bedoelt dat proved according to law niet louter op nationaalrechtelijke eisen ziet.15 Niet alleen past dat beter bij de historische ontwikkeling en achtergronden van de bewijsdimensie en bij de Franse tekst van het Verdrag (“légalement établie”), ook de overweging zelf duidt daarop. Ten eerste omdat deze een reactie vormt op de Commissie, die had geoordeeld dat de onschuldpresumptie alleen betrekking heeft op de wijze waarop de nationale rechter het bewijs had gewaardeerd.16 Dat zou volgens het Hof de waarde van de onschuldpresumptie naast het recht op een onpartijdige rechter teniet doen. Daarnaast zag het Hof het probleem van nationaalrechtelijke bewijsvermoedens waar de rechter niet omheen kan, vooral in de beknotting van de rechterlijke power of assessment. Dat is een serieus bezwaar tegen wettelijk voorgeschreven vermoedens. Waar materiële eisen door het nationale recht niet worden gesteld, lijkt mij dat echter niet het primaire bezwaar.

Sinds Salabiaku heeft het EHRM veelvuldig geoordeeld of lidstaten met hun gebruik van vermoedens binnen redelijke grenzen bleven. Die toets is gericht op de aanname van feiten ten nadele van de verdachte op grond van een vermoeden en op de verdeling van de bewijslast.17

In Janosevic/Zweden en Västberga taxi aktiebolag en Vulic/Zweden stelde het Hof voorop dat Zweedse belastingboetes worden opgelegd op objectieve gronden en dat dat “in principle” en “under certain conditions” is toegelaten. Vervolgens legt het uit waarom in casu echter (“however”) sprake is van een vermoeden:

Duidelijker dan in Salabiaku leidt het EHRM aldus uit het bestaan van strafuitsluitingsgronden af dat het Zweedse belastingstelsel een verwijtbare gedraging (“inexcusable act”) bestraft, maar deze verwijtbaarheid veronderstelt en de bewijslast ter zake van de verontschuldigbaarheid bij de verdachte legt. Ook de Nederlandse overtredingen hebben een dergelijke structuur.

Dat de vermoedenstoets primair betrekking heeft op bewijslastverschuivingen blijkt nog nadrukkelijker uit G./Verenigd Koninkrijk.19 Een vijftienjarige jongen was veroordeeld wegens seksueel contact met een twaalfjarig meisje. In Straatsburg had op basis van een plea agreement te gelden dat het seksueel contact consensueel was geweest en dat de jongen redelijkerwijs mocht denken dat het meisje ook 15 jaar was. Beroep op verontschuldigbare dwaling omtrent haar leeftijd was evenwel naar Engels recht niet mogelijk.20 De verdachte meende dat deze vorm van strict liability in strijd was met artikel 6 lid 2 EVRM. Het Straatsburgse hof wees zijn stelling echter van de hand. Het achtte het niet diens taak “to dictate the content of domestic criminal law, including whether or not a blameworthy state of mind should be one of the elements of the offence or whether there should be any particular defence available to the accused”. Van een vermoeden was volgens het Hof geen sprake, omdat uit de door het Openbaar Ministerie bewezen strafbaarheidsvoorwaarden en feiten geen conclusies volgden over de vervulling van een andere strafbaarheidsvoorwaarde. Aldus blijkt het ontbreken van een verwijtbaarheidseis geen vermoeden op te leveren, maar het aannemen van die verwijtbaarheid wel. Voorts blijkt uit het arrest dat in elk geval met betrekking tot een bepaald bestanddeel het ontbreken van een vereiste van een mentaal verwijtbare toestand verenigbaar is met artikel 6 lid 2.

Het Hof reserveert in bovengenoemde arresten de toets of vermoedens binnen redelijke grenzen blijven voor gevallen waarin het gaat om als bewezen aangenomen feitelijkheden, maar waarin het Hof niet zelf de aanname van die feiten verlangt. Hoe dat precies moet worden begrepen, is in het licht van de oordelen in Radio France e.a./Frankrijk, Hansen/Denemarken, Falk/Nederland, en Haxhishabani/Luxemburg evenwel op het eerste gezicht moeilijk in te schatten. In geen van die uitspraken constateerde het Hof een schending van artikel 6 lid 2 EVRM, maar het hanteerde wel de reasonable limits-maatstaf, ofschoon niet evident is dat van een vermoeden naar nationaal recht sprake was.21

Radio France e.a./Frankrijk betrof een radio-uitzending over een hooggeplaatste Franse ambtenaar die in de Tweede Wereldoorlog verantwoordelijk zou zijn geweest voor deportaties. Die radio-uitzending werd aangemerkt als smaad. Franse wetgeving op dit terrein bepaalde dat de producent als dader (principal offender) vervolgbaar was, indien de litigieuze uitingen voorafgaand aan de uitzending als zodanig waren vastgesteld. Was dat het geval, dan kon de producent zich er niet op beroepen dat hij geen gezag of controle had gehad over de feiten. Klager en regering waren het erover eens dat het om een onweerlegbaar vermoeden van verantwoordelijkheid ging. Het Hof nam dat dan ook aan zonder nadere motivering.22

In Hansen was de directeur van een transportbedrijf een geldboete opgelegd omdat één van zijn chauffeurs te lang achter het stuur had gezeten. Voor veroordeling was voldoende dat te lang was gereden, de verdachte in een arbeidsrelatie met de chauffeur stond en de betreffende rit werk gerelateerd was. Klager stond geen beroep op een schulduitsluitingsgrond ter beschikking. Of de maximaal te vergen zorg was betracht of wellicht sprake was van overmacht deed derhalve niet ter zake. Het Hof constateert opvallenderwijs geen vermoeden, maar past onder verwijzing naar Salabiaku de in dat arrest gebruikte overwegingen op onnauwkeurige wijze toe. Niet over vermoedens, maar over de in Salabiaku vooropgestelde vrijheid tot strafbaarstelling on objective grounds overweegt het Hof dat “in such circumstances the Contracting States must remain within reasonable limits [...]”.23Dat had het Hof voorafgaand aan deze ontvankelijkheidsbeslissing nooit eerder overwogen en is evenmin herhaald.24

Falk/Nederland ging over de aansprakelijkheid van een kentekenhouder voor met zijn auto begane feiten.25 Zoals bekend bepaalt artikel 5 WAHV dat indien de identiteit van een automobilist niet aanstonds kan worden vastgesteld, een geldboete voor met het voertuig begane verkeersovertredingen aan de kentekenhouder kan worden opgelegd. Daarnaast staan weliswaar op grond van artikel 8 WAHV verweren open, maar dat sluit niet uit dat de verdachte aansprakelijk is, terwijl is komen vast te staan dat hij de auto niet zelf gebruikte. Het schuldbeginsel komt er derhalve bij deze lichte verkeersovertreding tamelijk karig vanaf. De Hoge Raad had geoordeeld dat de kentekenhouder met de toepassing van de WAHV niet wordt gestraft, maar hij de boete voor de werkelijke dader dient te betalen, teneinde – kort gezegd – een effectieve handhaving van verkeersovertredingen te behouden.26 Van het eerste deel van die redenering neemt het EHRM buitengewoon expliciet afstand. Vervolgens ziet het Hof in artikel 5 WAHV een vermoeden, dat overigens binnen redelijke grenzen blijft. Gelet op de in de vorige subparagraaf beschreven ondergrens die het EHRM stelt aan de materiële strafbaarheidsvoorwaarden, op dat louter strafbaarheid bestaat indien de automobilist niet aanstonds kan worden aangehouden en erop dat ingevolge artikel 8 WAHV enkele verweren openstaan die inhouden dat de verdachte niet zelf het voertuig bestuurde, heeft het EHRM de nationale bepaling mogelijk opgevat als een vermoeden van controle over het besturen van het voertuig.

In Haxhishabani/Luxemburg draaide het om een ‘roofmoord’. Naar Luxemburgs recht waren de deelnemers aan de diefstal ook aansprakelijk ter zake van het kwalificerende bestanddeel dat doodslag de diefstal had vergemakkelijkt, ongeacht ieders bijdrage en het eventueel ontbreken van verwijtbaarheid bij één van de daders. Het EHRM ziet in het niet-stellen van een verwijtbaarheidseis geen vermoeden. Echter, “[l]a Cour estime que la manière dont les éléments constitutifs de la circonstance aggravante furent appliqués au requérant est une déduction assimilable à une ‘présomption’ en matière pénale”.27 Een en ander bleef binnen redelijke grenzen. De strafverzwarende omstandigheid acht het Hof vergelijkbaar met (“assimilable à”) een vermoeden, en dus uitdrukkelijk geen vermoeden.28 De verklaring voor de gelijkstelling van deze toerekeningswijze aan vermoedens, lijkt gevonden te moeten worden in het vereiste dat strafrechtelijke aansprakelijkheid ziet op eigen gedragingen. Dat vindt steun in Goktepe/België. In dat arrest over de toepassing van een met de Luxemburgse strafbaarstelling vergelijkbare bepaling, werd wel schending van artikel 6 lid 1 en 6 lid 2 EVRM vastgesteld.29 Terwijl de rechters in Haxhishabani de redelijkheid van de toerekening van de dood aan de verdachte uitdrukkelijk hadden onderzocht en vastgesteld, had de Belgische jury over de individuele verantwoordelijkheid van Goktepe niet hoeven of mogen oordelen. Hoewel de vaststellingen van de jury daardoor niets inhielden omtrent diens individuele relatie tot de dood van het slachtoffer, had die omstandigheid automatisch een fors strafverhogend effect. Dat ging het EHRM te ver.

Al met al moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat de vermoedenstoets in beginsel alleen van toepassing is op nationale strafbaarheidsvoorwaarden waarvan de vervulling wordt verondersteld. Dat van zo’n vermoeden sprake is, zal doorgaans expliciet (o.a. Radio France) dan wel impliciet (Falk) blijken uit de nationale wettelijke regeling. Bij wijze van uitzondering kan dezelfde op vermoedens toepasselijke redelijkheidstoets overeenkomstige toepassing vinden op de toerekening van gebeurtenissen aan het aansprakelijk gehouden individu op een wijze die doet denken aan een risico-aansprakelijkheid voor de gedraging van een ander, zoals in Hansen en Haxhishabani. In die gevallen komt het door het EHRM uit het onschuldvermoeden afgeleide principe dat men – in beginsel – enkel aansprakelijk mag worden gehouden voor eigen gedragingen in beeld. Tot op heden is echter uit artikel 6 lid 2 EVRM niet af te leiden dat voor ieder strafbaar feit ook verwijtbaarheid in bredere zin steeds een vereiste is. Dat laat zich mijns inziens uit de hoofdzakelijk procedurele onschuldpresumptie ook niet goed afleiden.