1.2.2 Instrumenteel gebruik van de enquêteprocedure als middel voor het dienen van vermogensrechtelijke belangen

Het is dus een feitelijk gegeven dat partijen die de rechtspersoon of zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en aandeelhouders aansprakelijk willen stellen, de enquêteprocedure instrumenteel gebruiken om (i) voor die aansprakelijkstellingbewijs te verzamelen en (ii) een oordeel te verkrijgen over de (on)behoorlijkheid van de handelwijze van de rechtspersoon en de personen die deel uitmaken of uitmaakten van zijn organen. Als de rechtspersoon geen verhaal biedt, heeft de verzoeker tot de enquêteprocedure geen belang bij een aansprakelijkstelling van de rechtspersoon. Ook buiten insolventie kan dat het geval zijn, bijvoorbeeld als de verzoeker (indirect) aandeelhouder van de vennootschap is, zodat een door de rechtspersoon te betalen schadevergoeding (gedeeltelijk) een sigaar uit eigen doos is. In die gevallen wil de verzoeker een oordeel van de Ondernemingskamer krijgen over de handelwijze van de individuele personen die van de organen van de rechtspersoon deel uitmaken of maakten. In de praktijk gaat het dan om de handelwijze van de (voormalige) bestuurders en commissarissen van de rechtspersoon of aandeelhouders met een controlerend belang. Ik wil overigens niet de indruk wekken dat de verzoekers altijd de behoefte hebben aan een oordeel van de Ondernemingskamer. Er zijn ook voorbeelden waarbij de verzoeker het door hem beoogde doel (een schikking) al bereikt na een voor de verwerende partijen ongunstig onderzoeksverslag.

De Ondernemingskamer kan op drie wijzen een oordeel geven over het functioneren van individuele personen. In de eerste plaats kan degene die de kosten van het onderzoek heeft betaald die kosten verhalen op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (artikel 2:354 BW).1 Volgens de wet komt deze bevoegdheid uitsluitend toe aan de rechtspersoon, maar in de Meavita-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat een redelijke uitleg van artikel 2:354 BW meebrengt dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te verhalen.2 Ofschoon de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden heeft beslist, neem ik aan dat als een ander dan de verzoeker de kosten van het onderzoek heeft betaald, ook hij een verzoek tot kostenverhaal kan doen. Over de toewijsbaarheid van het verzoek heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.3 Bij de beslissing of de kosten van het onderzoek geheel of ten dele kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, dient de Ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval te betrekken. Uit haar overwegingen moet ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.4 Dit houdt niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt.5

In de tweede plaats kan zij een besluit van de algemene vergadering waarin aan (voormalige) bestuurders en commissarissen decharge is verleend, vernietigen.6 In de praktijk wordt een daartoe strekkend verzoek meestal ingediend door de curator van de gefailleerde rechtspersoon, met als oogmerk te voorkomen dat het decharge-besluit aan hem kan worden tegengeworpen als hij de (voormalige) bestuurder of commissaris op de voet van artikel 2:9 BW (jo. artikel 2:149/259 BW) aansprakelijk stelt.

In de derde plaats kan de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad, als zij vaststelt dat er sprake is geweest van wanbeleid, ook vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid berust. Weliswaar gaat het daarbij in de eerste plaats om de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon, maar bij zodanig onderzoek zal de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen die van dat orgaan deel uitmaken of uitmaakten. In zijn algemeenheid kan dan ook niet worden gezegd dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.7

Het is overigens niet zo dat het enige vermogensrechtelijk doel dat verzoekers met een enquêteprocedure kunnen nastreven het verkrijgen van schadevergoeding van de rechtspersoon of zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen of aandeelhouders is. Een aandeelhouder kan een enquêteprocedure bijvoorbeeld ook instrumenteel gebruiken om te proberen een ander dividendbeleid af te dwingen of er voor te zorgen dat hij als aandeelhouder wordt uitgekocht.