4.3.4.2 Bepalingen met dezelfde strekking

115. In het BW zijn verschillende met art. 3:291 lid 2 BW vergelijkbare voorzieningen te vinden. Het recht beoogt door middel van deze bepalingen een partij te beschermen die gerechtvaardigd heeft vertrouwd op opgewekte rechtsschijn door bepaalde feiten die in de sfeer van een derde liggen. Vanwege het feit dat de uitoefening van het retentierecht het hebben van feitelijke macht over een zaak vereist, valt in de eerste plaats te denken aan bepalingen die de rechtsgevolgen regelen van de schijn die uitgaat van machtsuitoefening over (roerende of onroerende) zaken. Er zijn verschillende voorbeelden waarin C wordt beschermd vanwege bepaalde door A gewekte schijn. In deze paragraaf bespreek ik een aantal gevallen, van goederenrechtelijke en van verbintenisrechtelijke aard. Ik streef niet naar volledigheid. Het gaat erom, te laten zien dat de derdenwerking van het retentierecht zelfs bij gebreke van bevoegdheid van de schuldenaar tot het aangaan van de overeenkomst goed past in bestaande patronen in het vermogensrecht.

Art. 3:36 BW en art. 3:61 lid 2 BW

116. Een bepaling die een derde in de meest algemene zin beschermt tegen door een partij opgewekte schijn is art. 3:36 BW. Art. 3:36 BW bouwt voort op art. 3:35 BW. Art. 3:35 BW beschermt degene die gerechtvaardigd heeft vertrouwd op verklaringen of gedragingen van zijn wederpartij. Art. 3:36 beschermt een derde die gerechtvaardigd heeft vertrouwd op schijn die is gewekt door een ander omtrent het bestaan, de inhoud of het tenietgaan van een rechtsverhouding, en op welke schijn de derde heeft voortgebouwd.1 De bescherming tegen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van art. 3:61 lid 2 BW kan worden gezien als een concretisering van de algemene regel die is neergelegd in art. 3:36 BW. In paragraaf 4.3.3.2 kwam al aan bod dat de figuur van middellijke vertegenwoordiging dezelfde grondgedachte heeft en hetzelfde stramien volgt als art. 3:291 lid 2 BW. Art. 3:61 lid 2 BW is van toepassing op vertegenwoordiging krachtens volmacht, maar is van overeenkomstige toepassing bij middellijke vertegenwoordiging.2 Voor het aannemen van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is als uitgangspunt een zekere mate van toedoen van de achterman vereist.3 Bij het retentierecht is het in beginsel niet moeilijk om het toedoen van de achterman te construeren.4 Het enkele feit dat de ouder gerechtigde de zaak in de macht van een ander heeft gebracht, is in beginsel voldoende om toedoen van de ouder gerechtigde aan te nemen.5 In het kader van art. 3:36 BW geplaatst, is dit toedoen door de achterman de handeling van de derde, waar de retentor op heeft vertrouwd en op basis waarvan hij de bevoegdheid in de verhouding tussen de eigenaar en zijn schuldenaar mocht aannemen.

Art. 3:86 BW

117. Ook aan art. 3:86 BW, dat de verkrijger te goeder trouw van een roerende zaak beschermt tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, ligt een vergelijkbare gedachte ten grondslag.6Art. 3:86 lid 1 BW vormt de bevestiging van de legitimatieleer die met name wordt gekend door de geschriften van Scholten, maar die vóór hem al door Molengraaff was opgevat.7 Volgens de legitimatieleer legitimeert bezit van een zaak (dat zouden wij nu houderschap in ruime zin noemen, zie art. 3:107 BW) als rechthebbende, ook al is degene met de feitelijke macht in werkelijkheid geen rechthebbende.8 Eggens heeft als eerste uitgebreid uitgewerkt dat de retentor op vergelijkbare wijze als de verkrijger op grond van art. 2014 (oud) BW bescherming verdiende.9 Het is aan hem te danken dat art. 3:291 lid 2 in het BW terecht is gekomen; Meijers was aanzienlijk terughoudender ten aanzien van de bescherming van de retentor tegen de ouder gerechtigde.10 De bescherming van de derde is gerechtvaardigd vanwege de schijn die de vervreemder legitimeert als rechthebbende. Bij beide bepalingen speelt het element van de verkrijging van de feitelijke macht door de retentor/verkrijger te goeder trouw over een zaak een rol.11 Bij art. 3:86 BW is de bescherming op zijn sterkst indien de zaak eenmaal daadwerkelijk in de macht van de derde is gekomen;12 bij het retentierecht is macht over de zaak een voorwaarde om überhaupt een retentierecht te hebben.

Bij de derdenbescherming van art. 3:86 BW is de keuze van de wetgever voor de ‘derde hand’ tegenover de ‘eerste hand’, een rechtspolitieke keuze in het belang van het handelsverkeer.13 Het maakt dat zaken eenvoudig verhandelbaar zijn en dat een koper niet beducht hoeft te zijn voor een eventuele latere revindicatie door een eigenaar die de macht over de zaak heeft verloren. Ten aanzien van art. 3:291 BW hanteert de wetgever een vergelijkbare redenering, waar hij stelt dat het in zijn algemeenheid in het belang van de eigenaar zal zijn dat overeenkomsten ten aanzien van de zaak, ook door anderen dan de eigenaar, vlot en zonder risico kunnen worden gesloten.14

Art. 3:88 BW en 3:24 BW

118. Art. 3:88 BW beschermt de derde tegen beschikkingsonbevoegdheid van zijn wederpartij, indien deze beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit een ongeldige eerdere overdracht, waarbij die ongeldigheid terug te voeren is op een titel- of leveringsgebrek. Het vormt een correctie op de (nadelige) gevolgen van het causale stelsel.15 Uit art. 3:88 volgt, dat sprake moet zijn van schijn die is terug te voeren op een handelen (of nalaten) van degene wiens recht door derdenbescherming komt te vervallen.16 ‘A’ heeft immers meegewerkt aan een overdracht waaraan de titel is komen te ontvallen. Dit toedoen van A rechtvaardigt mede zijn verlies van recht. Deze gedachte zit ook achter art. 3:24 BW, dat de verkrijger van een registergoed beschermt tegen niet-ingeschreven inschrijfbare feiten. A had zelf zorg kunnen dragen voor (correcte) inschrijving in de registers. Nu hij dat niet heeft gedaan, is C beschermd tegen het niet-ingeschreven feit. Bij art. 3:88 en 3:24 BW klinkt dus een zeker ‘toedoen’ van de ouder gerechtigde door. Bij het retentierecht kan dit als gezegd worden aangenomen, doordat de zaak uit de macht van de ouder gerechtigde is gekomen.

Art. 7:608 BW

119. Een andere wettelijke bepaling waaruit hetzelfde beginsel naar voren komt, is art. 7:608 BW dat in paragraaf 4.3.3.2 ook al ter sprake kwam. Art. 7:608 lid 4 BW sluit de verruimde werking van de exoneraties uit de voorgaande leden uit, indien de (onder)bewaarnemer bij het sluiten van de bewaarnemingsovereenkomst wist of behoorde te weten dat zijn wederpartij jegens degene door wie hij wordt aangesproken tot schadevergoeding niet bevoegd was de zaak aan hem in bewaring te geven. Met andere woorden: er is geen rechtvaardiging van de doorwerking van exoneratieclausules buiten de contractspartijen ten gunste van de bewaarnemer, indien deze wist of moest weten dat de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst ontbrak.