4.3.2 De totstandkoming van art. 3:291 lid 2 BW

106. De totstandkoming van lid 2 van art. 3:291 BW is turbulenter dan die van lid 1 van hetzelfde artikel. De inspiratie voor de derdenwerking van het retentierecht kwam van het retentierecht van de bezitter (art. 3:120 BW) en de overeenkomstige toepassing daarvan op de houder in art. 3:124 BW. Maar men vond de bescherming van de retentor tegen een oudere derde via die route te beperkt.1 Het oorspronkelijke regeringsontwerp van art. 3:291 lid 2 BW luidde als volgt:

De regering was van mening dat derdenwerking van het retentierecht tegen een ouder gerechtigde beperkt moest blijven tot een aantal specifieke overeenkomsten.3 Dit was al een iets meer ruimhartige bepaling dan die van art. 3:124 BW. De regering stelt dat door de benoeming van de typen overeenkomsten “een voor de praktijk duidelijke begrenzing” wordt verkregen van de vorderingen waarvoor het retentierecht tegen een ouder gerechtigde kan worden ingeroepen.4 Vervolgens geeft zij een aantal argumenten voor de regel inhoudend dat bedoeld retentierecht in te roepen is jegens de ouder gerechtigde. Volgens de memorie van antwoord wordt op deze manier de meest juiste afweging getroffen van de belangen die in het spel zijn. De memorie stelt dat dergelijke overeenkomsten met de schuldeiser in de regel ten behoeve van de zaak worden gesloten en niet zelden tot behoud van waarde of zelfs waardevermeerdering leiden.5 Ten tweede wordt aangevoerd dat de retentor in de positie verkeert dat hij niet of niet makkelijk op het overige vermogen van de schuldenaar verhaal kan nemen. Ten derde wordt gesteld dat de retentor niet de gelegenheid zal hebben om zich te verdiepen in de vraag of zijn wederpartij wel eigenaar is van de zaak of bevoegd was tot het sluiten van de overeenkomst. Men vond deze argumenten kennelijk overtuigend voor de bearbeider, bewaarnemer, vervoerder en hotelhouder. Naar aanleiding van een artikel van Heyning-Plate6 zijn in de uiteindelijke redactie van het artikellid de benoemde typen overeenkomsten losgelaten en is gekozen voor een algemene formulering. Derdenwerking jegens anterieure derden is dus voor elke overeenkomst waaruit een retentierecht voortvloeit mogelijk. Het is dan ook de vraag of de bovenstaande argumenten voor derdenwerking nog onverkort gelden. In de nota van wijziging wordt de algemene maatstaf in de eerste plaats negatief toegelicht: er is geen reden om de schuldeiser het retentierecht jegens de oudere derde niet toe te staan, indien de schuldenaar bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan, of de schuldeiser zich redelijkerwijs niet in de bevoegdheid hoefde te verdiepen omdat de overeenkomst in overeenstemming met een normale exploitatie van de zaak was. Vervolgens wordt nader ingegaan in op de gekozen maatstaf:

De eis dat ook daadwerkelijk waarde is toegevoegd of waardevermindering is voorkomen wordt bewust niet gesteld in de wet, omdat het te ver zou gaan om van de schuldeiser in het afzonderlijke geval daarvan bewijs te verlangen.8

107. De argumentatie in de parlementaire geschiedenis komt er samengevat op neer dat het retentierecht ook tegenwerpelijk is aan anterieure rechthebbenden omdat de overeenkomst doorgaans in het belang van de zaak is. Tegelijkertijd kan van de retentor geen uitgebreid onderzoek naar de hoedanigheid van zijn wederpartij worden gevergd. Tussen de regels leest men eveneens het motief van bescherming van de schuldeiser die niet in de positie was om een zekerheidsrecht te bedingen.

In een individueel geval is op de argumentatie van de wetgever wel wat af te dingen. Niet iedere overeenkomst is in het belang van de eigenaar van de zaak (de huurder die een buitensporig dure reparatie laat uitvoeren), niet iedere retentor heeft weinig mogelijkheid om zich op een andere manier te verhalen (de vervoerder heeft mogelijk naast het retentierecht een vuistpandrecht op grond van de algemene voorwaarden) en het is in zijn algemeenheid moeilijk vol te houden dat van een retentor geen onderzoek naar de bevoegdheid van zijn opdrachtgever kan worden gevergd (dit onderzoek hoeft niet groot te zijn, art. 3:11 BW is van toepassing). Toch ben ik van mening dat afgezet tegen het alternatief – geen werking jegens anterieure derden – de door de wetgever gekozen oplossing de voorkeur heeft. Wanneer men een retentierecht tegen de schuldenaar zelf toestaat, is het consequent om hem dit te laten behouden wanneer zich achter die schuldenaar nog een derde-gerechtigde bleek te bevinden waarvan de retentor zich niet bewust hoefde te zijn. In de volgende paragrafen laat ik bovendien zien, dat de derdenwerking van het retentierecht tegen ouder gerechtigden systematisch goed past in ons vermogensrecht.