4.3.4.3 Derdenwerking op basis van het vertrouwensbeginsel

120. Op basis van de wettelijke bepalingen die in de vorige paragraaf zijn behandeld, kan men concluderen dat het vertrouwensbeginsel in het privaatrecht ook strekking heeft buiten de door twee partijen beheerste verhouding. Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat indien een partij jegens een derde een bepaalde schijn heeft gewekt, deze partij ook de gevolgen daarvan tegengeworpen kan krijgen. Onder verwijzing naar Brunner meent Du Perron dat in deze gevallen van doorslaggevend belang is dat de bescherming van de vertrouwende partij steeds is gelegen in een negatief belang.1 Hij verkrijgt niet iets extra’s waar hij zonder betrokkenheid van de derde geen recht op zou hebben gehad, maar door de derde erbij te betrekken wordt de vertrouwende partij beschermd tegen een verlies van recht. Er is in die gevallen geen sprake van strijd met de autonomie van de eerste. Het vertrouwensbeginsel prevaleert boven diens autonomie.2

121. Is het bovenstaande ook van toepassing indien de zaak buiten de wil van de derde in de macht van de schuldenaar en vervolgens in die van de retentor is gekomen? Er is dan geen sprake van toedoen van de ouder gerechtigde. De ouder gerechtigde heeft dan zelf niet een bepaalde schijn in het leven geroepen waartegen de retentor beschermd dient te worden. Bij art. 3:86 BW zien we dat het element van onvrijwilligheid de derdenwerking verzacht ten gunste van de eerste die zijn recht onvrijwillig verloor. Het artikel beschermt uitsluitend de verkrijger die heeft verkregen van een vervreemder die de macht over de zaak aan de anterieure eigenaar ontleent onvoorwaardelijk; de bestolen eigenaar kan ingevolge art. 3:86 lid 3 BW nog drie jaar revindiceren bij de derde.3 Art. 3:86 BW maakt aldus onderscheid tussen de manier waarop de tweede de macht over de zaak heeft verkregen. Was dat door toedoen van de eigenaar, dan verkrijgt de derde onvoorwaardelijk de eigendom. Was dat zonder toedoen van de eigenaar, dan kan de bestolen eigenaar nog drie jaar revindiceren.

Dat er daarentegen ook bescherming van een derde kan zijn, buiten ‘toedoen’ van de eerste om, laat de jurisprudentie omtrent schijn van vertegenwoordiging zien. Art. 3:61 lid 2 BW vereist voor de bescherming van de wederpartij bij onbevoegde vertegenwoordiging ‘toedoen’ van de achterman. De Hoge Raad heeft daarbuiten aanvaard dat ook zonder toedoen van de achterman schijn van volmachtverlening kan bestaan, namelijk op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen, waaruit naar verkeersopvatting de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de tussenpersoon kan worden afgeleid.4

122. Art. 3:291 lid 2 BW maakt geen onderscheid tussen een oudere derde die vrijwillig, dan wel onvrijwillig, de macht heeft verloren. Ook de fietsenmaker die de fiets repareert in opdracht van de dief kan zijn retentierecht inroepen jegens de eigenaar indien hij de dief voor eigenaar (of anderszins bevoegd tot het laten doen van reparaties) mocht houden. Een dergelijke casus speelde in het arrest Van der Wal/Duinstra.5 Daar bracht een dief een boot in de macht van bewaarnemer Van der Wal. Het punt van het onvrijwillige verlies van macht lijkt in de procedure niet als zodanig een rol te hebben gespeeld. Het is daarom lastig om op basis van dit arrest aan te nemen dat het bij art. 3:291 lid 2 BW inderdaad niet van belang is dat de anterieure eigenaar de macht onvrijwillig is verloren. Mijnssen meent dat het belang van de retentor ook bij onvrijwillig machtsverlies prevaleert boven dat van de rechthebbende doordat het machtsverlies meer in de risicosfeer van de rechthebbende ligt.6 Volgens Fesevur eist het verkeersbelang dat het recht van de retentor prevaleert boven dat van de eigenaar die onvrijwillig het bezit verloor.7 Jansen nuanceert die opvatting en meent dat het verkeersbelang slechts van secundair belang is, omdat het verkeersbelang bij art. 3:86 BW juist wordt ingezet om de positie van de bona fide verkrijger die niet in een winkel kocht te relativeren.8 Het kan dus naar zijn mening geen grote rol spelen ter invulling van art. 3:291 lid 2 BW. Ik meen echter met Fesevur dat het verkeersbelang hier wel degelijk een rol speelt als rechtvaardiging voor de werking van het retentierecht jegens een ouder gerechtigde die onvrijwillig de macht over de zaak heeft verloren. De verklaring voor het verschil met de relativering die art. 3:86 lid 3 aanhef BW aanbrengt, is dat art. 3:86 BW de (goederenrechtelijke) verkrijger beschermt, terwijl art. 3:291 lid 2 BW ‘slechts’ de retentor beschermt. Ook als de zaak onvrijwillig uit de macht van de ouder gerechtigde was gebracht, heeft hij bij het retentierecht alsnog de mogelijkheid om hem weer onder zich te krijgen – namelijk door voldoening van de vordering van de retentor. Bij art. 3:86 BW bestaat zo’n alternatief niet; door (onvoorwaardelijke) derdenbescherming zou de zaak definitief verloren zijn voor de ouder gerechtigde.

Kortom: ook als een onbevoegde de zaak in de macht van de (latere) retentor brengt, is het mogelijk dat deze zijn retentierecht inroept jegens de ouder gerechtigde. Het vertrouwensbeginsel prevaleert boven de autonomie van de ouder gerechtigde. Omdat de retentor wordt beschermd in een negatief belang, namelijk tegen verlies van zijn retentierecht aan de ouder gerechtigde, is deze vorm van derdenwerking redelijk en aanvaardbaar.

123. De wet koppelt de goede trouw met betrekking tot de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten aan de mogelijkheid om een retentierecht in te roepen. Het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten ligt normaal gesproken (ruim) vóór het inroepen van het retentierecht. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst is een retentierecht nog niet aan de orde. Het is opvallend dat voor het inroepen van het retentierecht, terwijl dat in de regel niet zal zijn voorzien tijdens het sluiten van de overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser, laat staan tussen derde en schuldenaar, maatgevend was of de retentor mocht denken dat de overeenkomst gesloten had mogen worden. Wannneer het retentierecht ontstaat op basis van een bevoegd aangegane overeenkomst,9 is de ‘sprong’ van de overeenkomst naar het retentierecht niet moeilijk te maken. De gevolgen van de overeenkomst worden kunnen worden toegerekend aan de derde die aan de schuldenaar de bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst had verleend. Maar wanneer de bevoegdheid ontbreekt, zodat derdenwerking alleen nog mogelijk is op basis van het tweede criterium van art. 3:291 lid 2 BW, is dit minder evident. Hoe kan dan de ‘sprong’ van het vertrouwen dat de overeenkomst mocht worden gesloten naar het retentierecht worden verklaard?

124. Het BW kent geen algemene bescherming van partijen die een verbintenisrechtelijk recht van een onbevoegde wederpartij hebben verkregen. In het verleden is de gedachte opgekomen om het goede trouw-begrip uit te breiden tot iedere derde die van een onbevoegde contractuele derde houderschap verkrijgt.10 De bruiklener die zijn recht ontleent aan een onbevoegde, is bijvoorbeeld – in tegenstelling tot een verkrijger ex art. 3:86 BW – níet beschermd tegen een revindicatie door de eigenaar. Zo ver is het echter niet gekomen. Wel moet men vaststellen dat dit gegeven opmerkelijke consequenties heeft met betrekking tot het retentierecht. Op het moment dat een onbevoegde niet-eigenaar de zaak aan een ander heeft uitgeleend en de werkelijke eigenaar meldt zich bij de bruiklener en eist afgifte van zijn zaak, dan heeft de bruiklener geen grond om de afgifte op te schorten, ook niet als deze ervan uitging (en ervan uit mocht gaan) dat zijn wederpartij bevoegd was om de zaak aan hem uit te lenen. Was de bruiklener niet langer ‘uitsluitend’ bruiklener, maar had hij inmiddels bevoegdelijk een retentierecht ingeroepen (bijvoorbeeld vanwege een vordering met betrekking tot de zaak op de bruikleengever), dan verandert dit. Hij is dan niet gehouden tot afgifte aan de revindicerende eigenaar, maar mag de afgifte ook jegens hem opschorten, uiteraard mits hij niet hoefde te twijfelen aan de bevoegdheid van zijn wederpartij. Op het moment dat hij nog geen retentierecht uitoefent, is er geen mogelijkheid om de bruiklener tegen de derde- eigenaar te beschermen.

Dat de retentor te goeder trouw is met betrekking tot de bevoegdheid van zijn wederpartij, kan betekenen dat hij wist noch behoorde te weten dat zich een derde achter zijn wederpartij bevond, of dat hij dit wel wist of behoorde te weten, maar dat hij wist noch behoorde te weten dat zijn wederpartij jegens die derde niet de overeenkomst mocht sluiten. Ongeacht welke van deze twee varianten van goede trouw zich voordoet; wanneer hij te goeder trouw was met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst, betekent dat dat de overeenkomst zijn volle werking moet kunnen hebben. Een retentierecht dat voortvloeit uit een overeenkomst is een van de potentiële rechtsgevolgen van een overeenkomst (waarbij zaken in de macht van een ander worden gebracht). De wet kent de opschortingsbevoegdheid toe en acht die beschermenswaardig – ook jegens de derde – vanwege het gegeven dat van de retentor geen afgifte gevergd kan worden voordat zijn wederpartij heeft gepresteerd. Voor ‘alleen’ een gebruiksrecht geldt dit beschermingsmotief niet. De bruiklener, of huurder, heeft alleen een gebruiksrecht, maar heeft daarbuiten geen ‘tegenvordering’ die voldoende verband heeft met de zaak (anders dan het recht op het gebruik zelf).11