7.3.4.1 Inleiding

In de tweede fase van de enquêteprocedure komt het met regelmaat voor dat partijen de (feitelijke) bevindingen van de onderzoekers betwisten en kritiek uitoefenen op de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek hebben uitgevoerd en daarover verslag hebben gedaan.1 Beide typen verweren gaan vaak samen. Dat ligt ook voor de hand. Partijen die wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben niet betwisten, zullen er weinig belang bij hebben om de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd aan de kaak te stellen. Omgekeerd zullen partijen die wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben wel betwisten, er belang bij hebben het verweer te voeren dat de voor hen ongunstige bevindingen van de onderzoekers zijn terug te voeren op de beweerdelijk gebrekkige wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd. Kritiek op de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd komt niet alleen in de tweedefaseprocedure voor, maar ook reeds daarvoor. Met enige regelmaat grijpen de rechtspersoon of belanghebbenden een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget,2 een verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen,3 een verzoek aan de raadsheer-commissaris om aan de onderzoekers een aanwijzing te geven4 of de procedure om de kosten van het onderzoek vast te stellen5 aan om de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek uitvoeren of hebben uitgevoerd aan de orde te stellen.

De Ondernemingskamer (net als in cassatie de Hoge Raad) is in het algemeen weinig ontvankelijk voor kritiek op de onderzoekers en de wijze waarop zij het onderzoek hebben uitgeoefend.6 Hetzelfde geldt voor de civiele rechter als partijen kritiek uitoefenen over de wijze waarop deskundigen een deskundigenonderzoek hebben uitgevoerd.7 Als er aan het onderzoek al gebreken kleven, probeert de rechter deze in het verdere verloop van de procedure te herstellen om te voorkomen dat het deskundigenbericht buiten beschouwing moet worden gelaten of zelfs het onderzoek door een nieuwe deskundige moet worden overgedaan. De mogelijkheden om gebreken uit de onderzoeksfase in de verdere procedure te herstellen zijn niet onbeperkt. Het is sterk de vraag of de jurisprudentie van de Nederlandse rechter over klachten over de uitvoering van het onderzoek, zowel in enquêteprocedures als in civiele procedures waarin een deskundigenbericht is gelast, wel in alle gevallen in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM.

Op zich valt een bespreking van de wijze waarop de rechter op basis van het onderzoeksverslag of het deskundigenbericht tot zijn oordeel kan komen buiten de scope van mijn onderzoek, dat zich immers richt op het onderzoek zelf. Het is echter om een tweetal redenen zinvol om toch hierop in te gaan. In de eerste plaats is dat omdat de onderzoekers moeten voorkomen dat de Ondernemingskamer het verslag vanwege daaraan klevende gebreken niet kan gebruiken, of compenserende maatregelen moet nemen om gebreken in de onderzoeksfase te herstellen. Daarbij valt onder meer te denken aan het moeten bieden van de mogelijkheid om tegenbewijs tegen de bevindingen van de onderzoekers te leveren. Uit de wijze waarop de rechter (de uitvoering van) het onderzoek toetst, kunnen dus lessen worden getrokken over de wijze waarop deskundigen en onderzoekers hun onderzoek moeten uitoefenen. De tweede reden om hieraan aandacht te besteden is dat de oordeelsvorming van de rechter gevolgen heeft voor het door de raadsheer-commissaris uit te oefenen toezicht op het onderzoek.8

In § 7.3.4.2 zal ik de jurisprudentie over vermeende gebreken in het deskundigenonderzoek in de civiele procedure bespreken. In § 7.3.4.3 bespreek ik de relevante uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad over vermeende gebreken in het onderzoek in de enquêteprocedure. Ik eindig in § 7.3.4.4 met een beschouwing over de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren tegen de bevindingen van de onderzoekers indien daarvoor in het onderzoek zelf onvoldoende mogelijkheid is geweest.