HR, 16-04-2024, nr. 22/03539

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 februari 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 23 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "zich in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras", veroordeeld tot geldboete van € 350,00, te vervangen door zeven dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk en met een proeftijd van één jaar. Daarnaast is een vordering van een benadeelde partij door het hof afgewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte tijdens een demonstratie in Amsterdam op 7 juni 2018, in het openbaar, een bord heeft getoond met daarop een Israëlische vlag waarin de davidster was vervangen door een blauwe kakkerlak. Dit heeft het hof gekwalificeerd als het delict genoemd in art. 137c Sr, door deze gedraging aan te merken als groepsbelediging van Joden wegens hun ras.

Voor een goed begrip van de zaak kort iets over de voorgeschiedenis. Uit de stukken van het geding maak ik op dat de verdachte in april 2018 bij een eerdere demonstratie eenzelfde kakkerlakvlag heeft getoond alsmede een tweede vlag, waarin het midden van de vlag was vervangen door een hakenkruis. Tegen de beslissing om voor die feiten niet te vervolgen is een artikel 12-klacht ingediend. Het beklag in die zaak is in maart 2019 op opportuniteitsgronden afgewezen, waarbij het hof betekenis heeft toegekend aan - kort gezegd - het feit dat de beklaagde de laakbaarheid van zijn handelen inmiddels had ingezien en had aangegeven beide vlaggen niet meer te zullen gebruiken.1.

In de tussenliggende periode heeft de verdachte dus nog wel de afbeelding van de kakkerlakvlag getoond op 7 juni 2018, hetgeen de gedraging betreft die in deze zaak aan de orde is. Op 14 juni 2021 heeft de rechtbank Amsterdam de verdachte hiervoor vrijgesproken, omdat de uitlating van de verdachte naar het oordeel van de rechtbank niet onmiskenbaar was gericht tegen een bevolkingsgroep, maar wel althans mede (zo blijkt niet ondubbelzinnig uit het vonnis) tegen de staat Israël, hetgeen niet strafbaar is.2.Het hof oordeelde anders en kwam wel tot een bewezenverklaring.3.

In cassatie worden twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen bestrijden het oordeel van het hof dat de gedraging van de verdachte strafbare groepsbelediging oplevert. Met het eerste middel wordt - met zes deelklachten - opgekomen tegen de bewezenverklaring. De eerste deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat wel sprake is van een uitlating die onmiskenbaar is gericht tegen een bevolkingsgroep en heeft dus betrekking op het onderdeel waarin het hof afwijkt van het vonnis van de rechtbank (met dien verstande dat de rechtbank doordat zij deze eerste horde niet nam niet is toegekomen aan de beslispunten waar de overige deelklachten op zien). Daaropvolgende klachten gaan onder meer over het oordeel dat sprake is van een beledigende uitlating in de zin van art. 137c Sr. Het tweede middel bevat de klacht dat toepassing van art. 137c Sr in de onderhavige zaak niet te verenigen valt met art. 10 en/of 11 EVRM. Dit middel heeft aldus betrekking op de kwalificatiebeslissing.

Hoewel het eerste middel in de sleutel is gezet van art. 137c Sr en het tweede middel in dat van art. 10 en/of 11 EVRM, kunnen beide kaders niet geheel van elkaar worden gescheiden omdat - zoals bekend - de vraag wat beledigend is in de zin van art. 137c Sr mede wordt beheerst door de uit art. 10 EVRM voortvloeiende uitgangspunten. Deze hebben zo bezien dus zowel betekenis voor de bewijs- als de kwalificatievraag. Ik bespreek de middelen niettemin afzonderlijk. Daarbij merk ik nu alvast op dat alle klachten in de kern zijn terug te voeren op de vraag of de uitlating van de verdachte betrekking had op de staat Israël of op het Joodse volk. Ik zal uiteenzetten dat ik het oordeel van het hof dat de uitlating inhield: “de leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken”, niet onbegrijpelijk vind. Dat zal een belangrijke grond zijn voor mijn conclusie dat de middelen falen.

Het eerste middel heeft betrekking op de bewezenverklaring. Voor ik nader op de deelklachten inga, geef ik daarom eerst de bewezenverklaring en de bewijsoverweging weer.

De bewezenverklaring en bewijsvoering

Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat hij:

“op 7 juni 2018 te Amsterdam, zich in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten Joden wegens hun ras, door in het Openbaar een bord te tonen met daarop de afbeelding van een blauwe kakkerlak met twee horizontale blauwe strepen.”

Het arrest bevat de volgende bewijsoverweging, waarin tevens het verweer van de raadsman is samengevat en verworpen (met weglating van een voetnoot):

“Bewijsvoering en bespreking van gevoerde bewijsverweren

Verweren.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van zijn pleitnota aangevoerd -zakelijk weergegeven - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, omdat zijn uiting niet was gericht op een groep mensen, zoals bedoeld in artikel 137c Sr. Hij heeft zich niet beledigend uitgelaten over Joden en/of Israëliërs, maar kritiek geuit op de staat Israël in de context van het debat over Palestina en Israël.

De gewraakte uiting van de verdachte is niet onmiskenbaar gericht tegen een groep mensen wegens hun ras en/of godsdienst. De verdachte uitte met de kakkerlakvlag uitsluitend kritiek op het niet-naleven van het internationaal publiekrecht door de staat Israël en op de mensenrechtensituatie in de door Israël bezette Palestijnse gebieden. Dit wordt bevestigd door de context van de uiting, omdat de overige uitingen van de verdachte eveneens uitdrukkelijk de politiek van de staat Israël als enig onderwerp hadden. Met de door de verdachte bewerkte kakkerlakvlag wordt niets ten nadele uitgedrukt over het ras of de religie van Joden of Israëliërs. De staat Israël bevat vele bevolkingsgroepen en religieuze groepen. Bovendien zijn Joden niet een ras. De davidster kan niet als symbool van ‘de Joden’ worden aangemerkt, maar als symbool van de staat Israël. Daarnaast symboliseert de davidster het Joodse geloof en dus niet de personen die dat geloof belijden. Dat de verdachte zijn uiting expliciet en uitsluitend richtte op de staat Israël en/of haar regering blijkt uit het feit dat hij het symbool van het land - de nationale vlag - artistiek had bewerkt. Derhalve dient de verdachte te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

De feiten die het hof aan zijn beoordeling ten grondslag legt

Uit de stukken van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken blijkt dat de verdachte op 7 juni 2018 in het centrum van Amsterdam heeft gedemonstreerd. Daarbij zat hij op zijn scootmobiel met daarop bevestigd bordjes met daarop onder meer de teksten “Free Palestine”, “Boycott Israël” en “Zionism = Fascism by Anti-Semites who claim to be Jewish”. De verdachte voerde ook een aan zijn scootmobiel bevestigde hengel mee met daaraan een Palestijnse vlag en hij had een petje op met daarop de tekst “Free Palestine”. De verdachte wilde op deze manier aandacht vragen voor het onrecht dat de staat Israël de Palestijnen aandoet. In de marge van deze demonstratie heeft de verdachte op enig moment, in het openbaar een afbeelding getoond van een Israëlische vlag waarin de davidster is vervangen door een grote blauwe kakkerlak. Deze afbeelding vormde geen vast onderdeel van de uitingen tijdens de demonstratie van de verdachte. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij deze afbeelding in zijn tas had zitten. Alleen als personen met een tegengesteld standpunt voor de verdachte - vaak als groep - hinderlijk werden, haalde hij deze afbeelding uit zijn tas en toonde hij die aan deze personen. De verdachte wilde hiermee tegenover deze personen zijn standpunt benadrukken en hen naar zijn zeggen ‘een fuck-you geven’

[betrokkene 1] heeft deze afbeelding gezien en heeft aangifte gedaan. Hij heeft daarbij uiteengezet dat hij zich als iemand van Joodse afkomst, wiens grootouders in de Tweede Wereldoorlog zijn vermoord, gekwetst voelt door de afbeelding van de Israëlische vlag waarbij de davidster is vervangen door een kakkerlak. Hij verstaat deze uitlating kort gezegd als: “Joden zijn ongedierte dat verdelgd moet worden”.

Ter terechtzitting van 9 september 2022 is door het hof aan de orde gesteld dat volgens Van Dale’s woordenboek, een algemeen toegankelijke bron, de davidster een ‘symbool van het Joodse volk’ is.

Beoordeling door het hof

De afbeelding die de verdachte in het openbaar heeft getoond waarin de davidster is vervangen door een grote kakkerlak roept evident (ook) de associatie op: leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken. Die associatie wordt mede opgeroepen door de algemeen bekende historische achtergrond van de Tweede Wereldoorlog waarin miljoenen Joden (ook velen uit Amsterdam) hun Joods zijn zichtbaar moesten maken door het dragen van een jodenster, afgeleid van de davidster, en vervolgens in Duitse concentratiekampen zijn omgebracht; als waren zij ongedierte. Die historische context maakt de uiting des te meer grievend. De uitlating van de verdachte is aldus onmiskenbaar gericht op een bepaalde groep mensen, te weten de leden van het Joodse volk. Zij heeft de strekking die groep mensen in een ongunstig daglicht te stellen en hen aan te randen in hun eer en goede naam wegens hun ras. Daarbij wordt de term ras uit artikel 137c Sr verstaan in de ruime betekenis die daaraan moet worden toegekend.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de uiting van de verdachte, verstaan als: leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken, groepsbelediging oplevert, terwijl die uiting geen artistieke expressie inhoudt noch een bijdrage kan leveren aan enig maatschappelijk debat.

Dat ook een interpretatie van de afbeelding denkbaar is waarbij kan worden betoogd dat deze betrekking heeft op de staat Israël en zijn beleid, doet niet af aan de voormelde associatie die de afbeelding evident oproept. De verdachte heeft, door de afbeelding onder de genoemde omstandigheden te tonen, in de marge van zijn demonstratie met de bedoeling opponenten ‘een fuck-you te geven’, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze afbeelding zou worden begrepen als ‘leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken’ en heeft hij zich dus schuldig gemaakt aan voorwaardelijk opzettelijke groepsbelediging.”

De cassatieklachten

De eerste deelklacht heeft betrekking op het bewezenverklaarde “een groep mensen”. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof, dat de uiting van verzoeker onmiskenbaar is gericht op de leden van het Joodse volk, onbegrijpelijk en/of in het licht van hetgeen hieromtrent ter zitting is aangevoerd niet toereikend gemotiveerd zou zijn.

De tweede tot en met de vijfde deelklacht hebben betrekking op het bewezenverklaarde “beledigende” karakter van de afbeelding. Daartoe worden door de steller van het middel verschillende onderdelen van het bekende “driestappenkader” betrokken (zie over dit kader hierna onder 3.13).

Met de tweede deelklacht wordt het kennelijke oordeel van het hof bestreden dat de uitlating op zichzelf en bezien in samenhang met de uitlating in haar geheel als beledigend moet worden aangemerkt. De derde deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bestreden de afbeelding van een kakkerlak de associatie oproept met de ‘historische achtergrond’ van de Holocaust die het hof in zijn arrest noemt.

De tweede en derde deelklacht hebben aldus betrekking op wat wordt gezien als de “eerste stap” van dat driestappenkader, namelijk de vraag of de uitlating beledigend is. Tegelijkertijd liggen zij inhoudelijk in het verlengde van de eerste deelklacht. Waar bij de eerste deelklacht de pijlen worden gericht op het oordeel van het hof dat de uitlating gericht is op een groep mensen die zich onderscheidt van anderen wegens hun ras, gaat het in de tweede en derde deelklacht om het oordeel dat de uitlating beledigend is voor die groep mensen wegens hun ras.

De vierde deelklacht is vervolgens gericht tegen het oordeel dat de uitlating geen bijdrage kan leveren aan enig maatschappelijk debat en de vijfde deelklacht tegen het oordeel dat de uitlating niet kan worden aangemerkt als een artistieke expressie. Deze twee deelklachten staan aldus beide in de sleutel van de tweede stap uit het driestappenkader.

De zesde deelklacht heeft betrekking op de bewijsvoering van het opzet. Meer concreet wordt geklaagd over het oordeel dat de kans aanmerkelijk is dat de uitlating van de verdachte zou worden begrepen als “leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken”. Dit oordeel zou volgens de steller van het middel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. Geklaagd wordt niet over het oordeel dat de verdachte zich van die kans bewust was en deze heeft aanvaard.

Het relevante juridisch kader

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Omdat de tenlastelegging is toegesneden op art. 137c Sr, hebben de woorden “een groep mensen”, “beledigend” en “opzettelijk” de betekenis die deze woorden hebben in in die bepaling.

Over het bestanddeel “een groep mensen” heeft de Hoge Raad in het arrest van 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0655, op welk arrest door de steller van het middel een beroep wordt gedaan en in welke zaak het ging om belediging van een groep mensen wegens hun godsdienst, bepaald dat hiervoor vereist wordt

“dat de uitlating onmiskenbaar betrekking heeft op een bepaalde groep mensen die door hun godsdienst wordt gekenmerkt en zich daardoor onderscheidt van anderen.”

Met de steller van het middel mag worden aangenomen dat deze invulling van het bestanddeel ook geldt indien de (beledigende) uitlating betrekking heeft op een groep mensen wegens een van de andere kenmerken in art. 137c Sr genoemd. Het zal dus in de onderhavige zaak moeten gaan om een uitlating die onmiskenbaar betrekking heeft op een groep mensen van een bepaald ‘ras’, als bedoeld in de betekenis van art. 137c Sr.4.

Met betrekking tot het bestanddeel “beledigend” is sprake van bestendige jurisprudentie. De kern hiervan wordt gevormd door wat wel wordt aangeduid als de “driestappentoets”. In onder meer het arrest van 16 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3583) is dit als volgt verwoord:

“4.4.3.

Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.”

In diverse latere arresten is deze overweging herhaald.5.De toets die aldus moet worden aangelegd komt erop neer dat moet worden gekeken of een uiting ‘op zichzelf’ beledigend is, maar dat ook de context waarin deze is gedaan en de vraag of de uiting niet onnodig grievend is, moeten worden bezien.6.Deze drie aspecten of stappen - en hun onderlinge verhouding - zijn al veelvuldig besproken, waaronder recentelijk in een conclusie van toenmalig procureur-generaal Silvis.7.Ik beperk me mede tegen die achtergrond tot een aantal opmerkingen die specifiek voor de onderhavige zaak van belang zijn.

Met betrekking tot de eerste stap geldt dat hierbij zowel moet worden gekeken naar de ten laste gelegde onderdelen van de uiting, als naar de samenhang hiervan met de uitlating in haar geheel (“acht [dient] te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan”). Het gaat daarbij dus in wezen om de ‘directe context’ van de uitlating, waarbij ik aanteken dat het begrip ‘context’ in dit verband door sommigen liever wordt vermeden (en in plaats daarvan wordt gesproken over samenhang) omdat het begrip context ook bij de tweede stap - waarin het onder meer kan gaan om de context van een publiek debat - een rol speelt.8.

Bij het beoordelen van (het al dan niet beledigende karakter van) de uitlating in haar directe context c.q. samenhang, komt ook betekenis toe aan de associaties die door de uitlating worden opgeroepen. In het arrest van 23 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9135) - waarin een veroordeling wegens 137e Sr aan de orde was - oordeelde de Hoge Raad dat de uitlatingen

“niet uitsluitend op zichzelf [dienen] te worden bezien, doch tevens in de gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van mogelijke associaties die deze wekken.”

In dit verband wijs ik - bij wijze van een tweede voorbeeld - nog op een zaak waarin de verdachte was veroordeeld voor aanzetten tot discriminatie (art. 137d Sr). De verdachte had onder meer geroepen “ [naam 1] . en [betrokkene 2] , ga toch terug naar Ankara”. De Hoge Raad oordeelde dat het tegen de bewijsvoering gerichte cassatiemiddel faalde, mede omdat met deze uitspraak tot uitdrukking werd gebracht (of in mijn woorden: de associatie werd opgeroepen) “dat personen van niet-Nederlandse afkomst niet welkom zijn in Nederland”.9.

Voor het antwoord op de vraag of een uiting - op zichzelf en bezien en in samenhang met de uiting als geheel, oftewel ‘stap 1’ - voor een groep beledigend is, heeft de Hoge Raad aansluiting gezocht bij zijn jurisprudentie over (eenvoudige) belediging. In het arrest van 3 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1816) stelt de Hoge Raad daarover dat een uitlating als beledigend “kan” worden beschouwd indien deze

“de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer en goede naam”.

Waar het belediging van een groep mensen betreft, is voorts vereist dat deze groep “collectief” wordt getroffen in “hetgeen voor die groep kenmerkend is” (vgl. opnieuw HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1816, waarin het ging om belediging van een groep mensen wegens hun godsdienst, onder verwijzing naar het eerder genoemde HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0655).

In het kader van de ‘tweede stap’ moet worden gekeken of de bredere context waarin de uiting is gedaan de strafbaarheid hieraan ontneemt (met dien verstande dat in het geval sprake is van een onnodig grievende uitlating de strafbaarheid weer kan herleven). Dit kan onder meer het geval zijn indien de uiting is gedaan in de context van een maatschappelijk debat of als een artistieke expressie kan worden aangemerkt, zo komt al naar voren in de zo-even (onder 3.13) geciteerde standaardoverweging van de Hoge Raad (“onder ogen [dient] te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie”).

Tot slot nog kort iets over de ‘derde stap’ in het beoordelingskader. Het gaat hierbij in de kern om de vraag of er een wanverhouding bestaat tussen de uiting en de boodschap die voor het voetlicht wordt gebracht. Het begrip ‘onnodig grievend’ impliceert immers dat in een maatschappelijk debat op zich uitlatingen zijn toegestaan die grievend zijn, overeenkomstig de vaste rechtspraak van het EHRM dat onder de bescherming van art. 10 EVRM ook uitlatingen vallen die “shock, disturb or offend”. De vraag wanneer dit te ver gaat en ‘onnodig’ wordt, zal niet in zijn algemeenheid kunnen worden beantwoord. Wel kan naar mijn mening worden gesteld dat de tweede en de derde stap in zekere zin vloeiend in elkaar overlopen, in die zin dat veel onnodig grievende uitlatingen ook geen bijdrage kunnen leveren aan enig maatschappelijk debat.10.De Hoge Raad accepteert het ook als de feitenrechter hierin (expliciet) geen keuze maakt.11.

Ten slotte merk ik ten aanzien van het bestanddeel “beledigend” nog op dat de Hoge Raad in een aantal arresten bij zijn oordeel heeft betrokken dat de vraag of een uitlating al dan niet beledigend is, is “verweven met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval”.12.Dit lijkt mij in het bijzonder op zijn plaats als een onderzoek naar de omstandigheden van het geval een sterk feitelijke en/of voor interpretatie vatbare component kent en de betreffende uitlating zich niet goed “op zichzelf” of naar de bewoordingen alleen laat beschouwen, zoals het geval kan zijn bij de uitleg van een afbeelding.

Met betrekking tot het bestanddeel “opzettelijk” geldt ten slotte nog het volgende. Onder opzet wordt in de context van art. 137c Sr voorwaardelijk opzet begrepen: de verdachte moet dus willens en wetens de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn uitlating beledigend zou zijn voor een groep.13.Bekend is dat het antwoord op de vraag vanaf wanneer een kans “aanmerkelijk” is in de zin van het juridische begrip opzet, zich niet in een percentage laat uitdrukken; het moet gaan om een “geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans” c.q. een “in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.”14.

Het relevante procesverloop

De verdachte is in eerste aanleg als gezegd vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde omdat de rechtbank van oordeel was dat de uitlating naar het oordeel van de rechtbank niet onmiskenbaar was gericht tegen een bevolkingsgroep. In hoger beroep is ter zitting namens de verdachte naar de kern bezien betoogd dat dit oordeel van de rechtbank juist is (onder 36 van de pleitnota, p. 9). In aanvulling hierop is daar aangevoerd:15.

 dat de davidster niet als symbool van het Joodse volk kan gelden, in ieder geval niet waar zij is afgebeeld in de vlag van Israël (onder 70 van de pleitnota, p. 18); en

 dat de verdachte met zijn bordje kritiek heeft willen uiten op ‘het niet-naleven van het internationaal publiekrecht door de staat Israël en de mensenrechtelijke situatie in de door Israël bezette Palestijnse gebieden’, hetgeen een debate of general interest is (onder 15, p. 4);

 terwijl een ‘kritische houding tegenover de Staat Israël’ niet antisemitisch is, hetgeen ook zou worden onderschreven door de Anne Frank Stichting, Een Ander Joods Geluid en de Nederlandse regering (onder 21, p. 6);

 en de verdachte expliciet heeft aangegeven geen antisemiet te zijn (onder 30, p. 7);

 terwijl de davidster volgens Wikipedia en andere online te raadplegen bronnen een symbool is van “zowel het jodendom als Israël” (onder 47-50, p. 11-12);

 en de context waarin de davidster in de uitlating van de verdachte was gemanipuleerd - door deze in de Israëlische vlag door een kakkerlak te vervangen - maakt dat de uitlating als geheel “nadrukkelijk de staat Israël” zou symboliseren (onder 51-56, p. 12-14);

 daarnaast zou de davidster - naar ik begrijp voor zover het geen symbool van de staat Israël is - in de eerste plaats een symbool zijn van het joodse geloof en niet van een groep mensen (onder 50, p. 12 en 55, p. 13, alsmede de bijlage waar aldaar naar wordt verwezen);

 terwijl in de staat Israël niet alleen Joden wonen en er omgekeerd Joden zijn die niet in Israël wonen (onder 63, p. 15 van de pleitnota).

Noch in de pleitnota16., noch ter zitting, is door of namens de verdachte een beroep gedaan op de artistieke exceptie en/of aangevoerd dat zijn bewerking van de Israëlische vlag als een artistieke expressie zou moeten worden aangemerkt.

Evenmin is afzonderlijk verweer gevoerd ten aanzien van het opzetvereiste of de in dat verband te bepalen aanmerkelijke kans. Wel is - mede in relatie tot opinies van de ter zitting gehoorde, door het hof als zodanig aangemerkte deskundigen daaromtrent - uitgebreid aan de orde geweest dat het symbool davidster zich op verschillende wijzen laat interpreteren. Deze deskundigen (J.E. Hamburger en D.A. Cohen) waren door de verdediging meegebracht en hebben ter zitting een verklaring afgelegd die kort gezegd steun gaf aan de stelling van de verdediging dat de uitlating van de verdachte primair betrekking had op de staat Israël en niet op het Joodse volk.17.Daarbij is door beide deskundigen ook gerefereerd aan hun persoonlijke familiegeschiedenis en/of betrokkenheid bij de staat Israël en/of het Joodse volk. Aldus hebben deze opinies kennelijk ook gediend om tegenwicht te bieden aan de interpretatie van de aangever en tevens benadeelde partij in de onderhavige zaak ( [betrokkene 1] ), die - zo begrijp ik - een tegengestelde opvatting is toegedaan.

De in cassatie naar voren gebrachte argumenten

In het kader van de eerste deelklacht wordt door de steller van het middel in de kern aangevoerd dat de betekenis van de davidster “niet eenduidig” is omdat de davidster tevens een religieus symbool is en in de context van de vlag van Israël een nationaal symbool. In dit licht zou het oordeel van het hof dat de afbeelding die de verdachte heeft getoond “onmiskenbaar is gericht op de leden van het Joodse volk” niet begrijpelijk zijn. In aanvulling daarop betoogt de steller van het middel dat het hof zijn oordeel dat dit laatste het geval is in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd ontoereikend zou hebben gemotiveerd, waarbij hij nog in het bijzonder wijst op het feit dat door de verdediging een beroep is gedaan op de betekenis van de davidster volgens Wikipedia, terwijl het hof zijn oordeel over de betekenis hiervan heeft ontleend aan de Van Dale.

De klachten die in het kader van de tweede en derde deelklacht naar voren worden gebracht liggen inhoudelijk bezien in het verlengde van de eerste deelklacht. Kort gezegd komen de klachten erop neer dat het oordeel van het hof dat de uitlating van de verdachte op zichzelf bezien “alsmede [gelet] op de context waarin zij is gedaan” beledigend is voor de leden van het Joodse volk onbegrijpelijk en/of niet toereikend gemotiveerd zou zijn. De steller van het middel wijst hier bovendien nog op de blauwe kleur van de davidster in de vlag van Israël (randnummer 32, p. 12). Daarnaast wordt een punt gemaakt van het feit dat het hof niet heeft vastgesteld dat de uitlating inhield dat de getoonde kakkerlak moet worden verdelgd (p. 33, p. 12).

In het kader van de vierde deelklacht wijst de steller op het feit dat - zoals ook door het hof is vastgesteld - de verdachte zijn uiting deed tijdens een pro-Palestinademonstratie en dat hij meerdere “pro-Palestina- c.q. anti-Israël-uitingen met zich meedroeg” (onder 43, p. 14) en op het feit dat het hof ook zelf heeft geoordeeld dat “ook een interpretatie van de afbeelding denkbaar is waarbij kan worden betoogd dat deze betrekking heeft op de staat Israël en zijn beleid” (onder 46, p. 15). Ter onderbouwing van de vijfde deelklacht wordt een beroep gedaan op het arrest HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5623, waarin ik overigens geen overwegingen over de artistieke expressie aantref.

De overweging van het hof dat ook een interpretatie van de afbeelding “denkbaar is” dan de interpretatie die het hof als strafbaar heeft aangemerkt, keert in de schriftuur ook terug in het kader van de zesde deelklacht. In het licht van die vaststelling, zo begrijp ik de steller van het middel, zou niet zonder meer begrijpelijk zijn waarom het hof de kans wel aanmerkelijk heeft geacht dat de afbeelding zou worden geïnterpreteerd in de wel strafbare zin. Daarnaast wordt - onder verwijzing naar de bovengenoemde opvattingen van de gehoorde deskundigen (3.26) - aangevoerd dat de motivering van het hof in dat licht tekortschiet.

De beoordeling van het middel

Ik begin mijn bespreking met de eerste deelklacht. Voor de vraag of een afbeelding ‘onmiskenbaar’ betrekking heeft op een bepaalde groep mensen als vereist voor groepsbelediging in de zin van art. 137c Sr, moet gekeken worden naar de afbeelding in haar geheel. De vraag of een onderdeel van die afbeelding of juist een hieruit verwijderd onderdeel, (tevens) een symbool is van iets anders - zoals een religie of een land - is dus niet zonder meer beslissend. Hieruit volgt dat voor zover de klacht berust op de stelling dat de betekenis van de davidster als zodanig “niet eenduidig” is en reeds hierom bij het manipuleren en/of vervangen van de davidster geen sprake kan zijn van een uitlating die “onmiskenbaar” betrekking heeft op een groep mensen in de hiervoor bedoelde zin, de klacht moet falen.

Voor zover aan de eerste deelklacht ten grondslag ligt dat het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van een uitlating die onmiskenbaar betrekking heeft op het Joodse volk onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zou zijn, geldt het volgende. Dat sprake is van een symbool met meerdere betekenissen, heeft het hof niet miskend. Ik wijs in dit verband in het bijzonder op de laatste alinea van de hierboven onder 3.3 weergegeven overweging. Waar in het middel van het tegendeel wordt uitgegaan - aan de hand van een geschetste tegenstelling tussen hetgeen in de Van Dale zou staan en wat op Wikipedia -, mist het derhalve feitelijke grondslag en moet het ook in zoverre falen.

Voor het overige geldt dat uit de vaststellingen van het hof het volgende blijkt. De verdachte heeft gedemonstreerd om “aandacht vragen voor het onrecht dat de staat Israël de Palestijnen aandoet”. Daarbij heeft hij onder meer het gewraakte bordje omhoog gehouden waarop de twee blauwe banen van de vlag van Israël zichtbaar waren maar waarop de blauwe davidster was vervangen door een blauwe kakkerlak. Daarnaast droeg hij ook andere borden met protestteksten bij zich. De eerstgenoemde factoren - het onderwerp van de demonstratie en het gegeven dat een vlag van een land is gemanipuleerd - lijken mij op zichzelf bezien passen bij een uitlating die is gericht tegen een land en niet, althans niet in de eerste plaats, op een groep mensen.

Naar mijn mening kan evenwel meer gewicht toekomen aan het feit dat het onderdeel dat door de verdachte is vervangen - de davidster - nu net dat onderdeel van de vlag is waarmee (de verbinding tussen de staat Israël en) het Joodse volk wordt aangeduid. Daar komt bij dat hetgeen ter vervanging van de davidster is afgebeeld - een kakkerlak - een levend wezen is dat in het algemeen als ongedierte wordt gezien. Die symboliek roept naar het mij voorkomt evident eerder de associatie op met een groep mensen dan met niet met levende wezens te vergelijken begrippen als een staat of een religie. Het is juist de combinatie van (het vervangen van) de davidster en de kakkerlak die de afbeelding zijn beledigende betekenis geeft. Aldus is de vaststelling van het hof dat de afbeelding evident kan worden geïnterpreteerd als “de leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken” niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande faalt de eerste deelklacht.

Dan de tweede en de derde deelklacht. Voor zover aan deze klachten de opvatting ten grondslag ligt dat de uitlating niet beledigend kan zijn omdat zij gericht was tegen het land Israël en niet tegen het Joodse volk, falen de klachten om de redenen hiervoor in het kader van de eerste deelklacht genoemd. Voor het overige geldt het volgende. Dat de boodschap “de leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken” beledigend is, kon het hof mede baseren op het feit dat kakkerlakken in het algemeen - zo lijkt mij een feit van algemene bekendheid - als ongedierte worden gezien en op de donkere historische context van de Holocaust waar het hof in zijn uitspraak naar verwijst. Het is algemeen bekend dat genocide vaak vooraf- en gepaard gaat met processen van desidentificatie en dat het vergelijken van bepaalde bevolkingsgroepen met ongedierte - en dan in het bijzonder ook vaak kakkerlakken - hierbij een telkens terugkerend fenomeen is.18.Deze historische beladenheid heeft het hof betrokken bij het als grievend beoordelen van de uitlating en dat acht ik geenszins onbegrijpelijk. Dit oordeel heeft het hof ook toereikend gemotiveerd.

Zodoende falen de tweede en derde deelklacht.

Met betrekking tot de vierde deelklacht merk ik om te beginnen het volgende op. Aan de klacht ligt de opvatting ten grondslag dat de uitlating moet worden aangemerkt als een bijdrage aan een ‘debate of general interest’ - te weten het debat waarin kritiek wordt geuit op Israël, in die zin dat de staat en/of het “regiem” van Israël met een kakkerlak zou worden vergeleken. Zo begrepen zou het oordeel van het oordeel van het hof dat de uitlating geen bijdrage kan leveren aan enig maatschappelijk debat onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft de uitlating evenwel begrepen als “de leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken”. Dat die boodschap geen bijdrage aan enig publiek debat kan opleveren lijkt mij evident.

Het oordeel dat geen sprake is van een artistieke expressie, het voorwerp van de vijfde deelklacht, is gelet op het feit dat bij het gerechtshof ter zake niets is aangevoerd (zie hiervoor onder 3.25) en in het licht van wat in cassatie tegen het oordeel wordt ingebracht (zie onder 3.29) geenszins onbegrijpelijk.

De vierde en de vijfde deelklacht falen eveneens.

Tot slot de laatste deelklacht. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte het voorwaardelijke opzet had dat de door hem getoonde afbeelding “zou worden begrepen als ‘leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken’” en dat de verdachte zich aldus “schuldig [heeft] gemaakt aan voorwaardelijk opzettelijke groepsbelediging” (zie hiervoor onder 3.3, laatste alinea). Dit oordeel heeft het hof kort gezegd gebaseerd op het hiervoor al meermaals genoemde uiterlijk van de afbeelding en de omstandigheden waaronder hij deze toonde.

Ik zie niet in waarom de redenering van het hof onbegrijpelijk zou zijn. In het algemeen is het zo dat het bij voorwaardelijk opzet gaat om twee tegenover elkaar staande ‘kansen’, te weten de kans dat een bepaald gevolg wel intreedt en de kans dat dit gevolg niet intreedt. Dat het hof deze alternatieve kansen in het arrest heeft geëxpliciteerd, maakt de redenering als zodanig daarmee niet onbegrijpelijk.

Ik kan de steller van het middel evenmin bijvallen in zijn klacht dat het hof nader had behoren te motiveren waarom de kans in het gegeven geval als aanmerkelijk moet worden beschouwd dat de afbeelding als beledigend zou worden ervaren door Joden wegens hun ras. Dat die kans “reëel” c.q. “geenszins denkbeeldig” is, volgt naar het mij voorkomt reeds in voldoende mate uit de vaststellingen die het hof heeft gedaan. Dat er tevens deskundigen zijn die - al dan niet onder verwijzing naar hun eigen lidmaatschap van het Joodse volk - menen dat de afbeelding naar hun opvatting niet beledigend is voor het Joodse volk staat hier niet aan in de weg.

Ook de zesde deelklacht faalt en daarmee faalt het gehele middel.

Het middel bevat de klacht dat het hof het beroep op art. 10 EVRM heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Het hof heeft het genoemde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De raadsman heeft onder verwijzing naar de hiervoor besproken bewijsverweren, kort samengevat, aangevoerd dat strafrechtelijke sanctionering een ontoelaatbare inbreuk op de door artikel 10 EVRM beschermde vrijheid van expressie van de verdachte vormt en/of niet proportioneel is voor wat betreft het daarmee te bereiken doel. Derhalve dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof ziet onder ogen dat de veroordeling van de verdachte een beperking oplevert van het recht van de verdachte op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10, eerste lid, EVRM. Die inbreuk is echter bij wet voorzien, te weten in de strafbepaling van artikel 137c Sr. Voorts is het hof van oordeel dat die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de eer en goede naam van Joodse mensen. Dat de verdachte zijn uiting heeft gedaan in de marge van een demonstratie waarin hij het beleid van de staat Israël aan de orde wil de stellen, leidt niet tot een ander oordeel. De strafvervolging van de verdachte ter zake van deze concrete uiting (de kakkerlakvlag) doet geen afbreuk aan de overige mogelijkheden voor de verdachte om de aandacht te vestigen op het beleid van de staat Israël en om een bijdrage te leveren aan het maatschappelijk debat daarover.

Ook gelet op de hoogte van de op te leggen straf in relatie tot het maximum van één jaar gevangenisstraf dat ter zake van het misdrijf van artikel 137c, eerste lid, Sr kan worden opgelegd is het hof van oordeel dat de beperking van het recht van de verdachte op vrijheid van meningsuiting niet in strijd is met artikel 10 EVRM. Derhalve verwerpt het hof het gevoerde verweer.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”

Voordat ik aan de bespreking van het middel toekom, stel ik eerst het volgende vast. In de procedure bij het hof is aan het beroep op art. 10 EVRM telkens ten grondslag gelegd dat de uitlating van de verdachte moet worden begrepen als een uitlating die is gericht tegen de staat Israël en dat uitlatingen in dit verband moeten worden aangemerkt als vallend binnen een “debate of general interest”. Het tweede cassatiemiddel berust ook grotendeels op deze interpretatie van de afbeelding. Het hof is evenwel van een andere interpretatie uitgegaan (te weten “de leden van het Joodse volk zijn kakkerlakken”). De vraag of het hof deze interpretatie aan de uitlating kon verbinden, is hiervoor in het kader van het eerste middel reeds onder ogen gezien. Nu ik aldaar heb beargumenteerd dat en waarom die vraag naar het mij voorkomt bevestigend moet worden beantwoord, komt aan het tweede middel in essentie de grondslag te ontvallen. In aanvulling daarop nog het volgende.

Het middel berust, onder aanhaling van verschillende uitspraken van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM), op de algemene stelling dat er onder art. 10 EVRM weinig ruimte bestaat voor het inperken van het publiek debat over kwesties van maatschappelijk belang (onder 1-7, p. 18-21 van de schriftuur). Hieraan wordt door de steller van het middel nog de, eveneens algemeen geformuleerde, stelling verbonden dat in dit licht ook bescherming toekomt aan overdrijvingen, vervormingen van de werkelijkheid en beledigende en venijnige provocaties (onder 61-62, p. 21). Hoewel hier steeds in algemene zin met de steller van het middel kan worden ingestemd, ziet dit eraan voorbij dat het EHRM beslist meer ruimte laat voor het beperken van de vrijheid van meningsuiting waar het gaat om denigrerende opmerkingen jegens minderheden,19.terwijl het hof, het is reeds gezegd, de uitlating van de verdachte nu net wel heeft begrepen - en dat heeft kunnen doen - als een uitlating die is gericht tegen een minderheid. In aanvulling daarop kan er nog op gewezen worden dat het EHRM bij het aanvaarden van de noodzakelijkheid van het beperken van de vrijheid van meningsuiting oog heeft voor historische context en daarmee samenhangende symboliek, in die zin dat uitlatingen die raken aan traumatische historische ervaringen eerder beperkt mogen worden. Dat geldt in het bijzonder voor uitlatingen die betrekking hebben op de Holocaust.20.

Tegen deze achtergrond zie ik niet in waarom in de onderhavige zaak art. 10 en/of 11 EVRM in de weg zou staan aan een veroordeling wegens overtreding wegens art. 137c Sr.

Het beroep dat door de steller van het middel wordt gedaan op het arrest Fáber tegen Hongarije (EHRM 24 juli 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:0724JUD004072108) (onder 63, p. 21-22 van de schriftuur) maakt niet dat ik tot een ander oordeel kom. De overwegingen van het EHRM in die zaak hebben betrekking op een vlag/ afbeelding (zogenoemde Árpád-strepen) waaraan een dubbele betekenis toekomt, te weten een als zodanig niet beladen historisch symbool en een symbool dat deed denken aan de openlijk nazistische Hongaarse Pijlkruisers-beweging. In deze zaak stelde het EHRM een schending van art. 10 EVRM vast en overwoog dat het bij het beoordelen of afbeeldingen met “meervoudige” betekenissen bescherming kunnen ontlenen aan het voornoemde verdragsartikel, aankomt op een grondig onderzoek naar de context van de betreffende uitlating.21.De “meervoudige” betekenis die in die in die zaak aan de orde was, betrof aldus de betekenis van de afbeelding zelf. Daarin verschilden de feiten uit de Hongaarse zaak van de feiten die in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Voor zover in de onderhavige zaak sprake is van een meervoudige betekenis, betreft het immers de betekenis van de - door een kakkerlak vervangen - davidster. Van een meervoudige betekenis van de kakkerlak - en dus van de daadwerkelijk getoonde afbeelding - is geen sprake. Daarmee gaat de vergelijking met de casus die aan het genoemde arrest ten grondslag lag, mank. Overigens kan het onderzoek van het hof, zoals dat tot uitdrukking is gekomen in het procesverloop en de motivering van het arrest, naar mijn mening ook als grondig worden aangemerkt.

Ook het beroep dat door de steller van het middel wordt gedaan op EHRM-uitspraken waarin de artistieke expressie aan de orde is (onder 64, p. 22 van de schriftuur), brengt mij niet tot een ander inzicht. Dit reeds omdat het hof in de zaak waar het in de onderhavige procedure om gaat, heeft vastgesteld dat geen sprake is van een artistieke uitlating en dit oordeel naar het mij voorkomt in cassatie overeind kan blijven (zie hiervoor onder 3.39). Ook aan de verwijzing naar EHRM-rechtspraak waarin art. 11 EVRM aan de orde was (onder 64, p. 22-23) vallen naar het mij voorkomt geen argumenten te ontlenen voor de stelling dat een veroordeling in deze zaak onverenigbaar is met het EHRM. Een concrete aanduiding daartoe ontbreekt overigens ook in de schriftuur.

Het laatste argument dat ik in de schriftuur lees, inhoudende dat een lage sanctie niet een compenserende factor mag zijn voor het niet halen van de ‘necessity-test’ (onder 66, p. 23), overtuigt mij evenmin. Het hof heeft in de hierboven weergegeven overweging geoordeeld dat het beperken van de vrijheid van meningsuiting van de verdachte “noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de eer en goede naam van Joodse mensen” en aldus geoordeeld dat de ‘necessity-test’ wordt gehaald. Van compensatie door een lage straf is dus geen sprake. Dat het hof in aanvulling daarop en dus ten overvloede gewag heeft gemaakt van de relatief lage straf die aan de verdachte is opgelegd, maakt dit niet anders. Het hof heeft daarmee slechts tot uitdrukking gebracht dat het strafrechtelijk ingrijpen in de onderhavige zaak niet dusdanig is geweest dat daarvan een “chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. Dat heeft het hof bij zijn afweging of een inbreuk op art. 10 en/of 11 EVRM in dit geval toelaatbaar was, kunnen en mogen betrekken.22.Dat het hof in die zin betekenis heeft toegekend aan de relatief lage straf acht ik overigens ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Beide middelen falen. Het tweede middel lijkt mij in aanmerking te komen voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO. Gelet op de door de rechtbank gegeven vrijspraak en het feit dat het eerste middel zich keert tegen de bewezenverklaring, ligt afdoening van dit middel via art. 81 lid 1 RO minder voor de hand.23.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG