Terzijde merk ik op dat ik mij afvraag of het beslissingsschema, zoals veelal wordt aangenomen, uit een drietrapsraket bestaat. De derde trap, die zou meebrengen dat onderzocht moet worden of de uitlating een onnodig grievend karakter heeft, past slecht in de jurisprudentie van het EHRM, volgens welke overdrijving en provocatie niet hoeft te worden geschuwd. De vraag of zulke stijlfiguren “nodig” zijn, wordt niet gesteld. Ik acht het dan ook aannemelijk dat de vraag of de uitlating onnodig grievend is, in de jurisprudentie van de Hoge Raad hooguit een factor is bij de vraag of de uitlating onder de bescherming van art. 10 EVRM valt. Ik wijs op HR 15 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4778, waarin de Hoge Raad overwoog dat in het oordeel van het Hof dat sprake was van beledigende uitlatingen besloten lag dat de gewraakte passages onnodig grievend waren en dat de verdachte aldus de grenzen van de door art. 10 EVRM bewaakte vrijheid van meningsuiting heeft overschreden. De tweede en derde trap worden hier eenvoudig in elkaar geschoven. Zie ook HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6731, waarin beide ‘trappen’ eveneens in elkaar worden geschoven, waardoor de klacht dat onbegrijpelijk was het oordeel van het Hof dat de uitlatingen niet nodeloos grievend waren, in de lucht kwam te hangen.
HR, 16-12-2014, nr. 13/01327
ECLI:NL:HR:2014:3583, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
16-12-2014
- Zaaknummer
13/01327
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:3583, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 16‑12‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1479, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3787, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
ECLI:NL:PHR:2014:1479, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑06‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3583, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 27‑11‑2013
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2015/108 met annotatie van N. Rozemond
SR-Updates.nl 2014-0523
NbSr 2015/26 met annotatie van mr. R. van den Munckhof
NbSr 2015/26 met annotatie van mr. R. van den Munckhof
Uitspraak 16‑12‑2014
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Vrijheid van meningsuiting (i.h.k.v. een publiek debat), art. 10 EVRM. Groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie, art. 137c Sr en art. 137d Sr. Het, o.m. in art. 10 EVRM gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat aan strafrechtelijke veroordeling t.z.v. groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie i.d.z.v. art. 137c Sr onderscheidenlijk 137d Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een o.g.v. art. 10.2 EVRM toegelaten beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Bij de beoordeling van een uitlating i.v.m. de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie i.d.z.v. voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uitlating is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is. Bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is, dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus i.h.k.v. het publiek debat - het politieke debat daaronder begrepen - onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het politieke/maatschappelijke debat draagt te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid. V.zv. het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de tlgd. uitlatingen van verdachte, nu deze zijn gedaan door hem als politicus i.h.k.v. het publiek debat, louter strafbaar zouden kunnen zijn indien die uitlatingen de strekking zouden hebben om te bedreigen en/of te intimideren dan wel redelijkerwijs geacht kunnen worden aan te zetten tot haat en geweld, heeft het Hof een en ander i.c. miskend.
Partij(en)
16 december 2014
Strafkamer
nr. 13/01327
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2013, nummer 23/004266-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te Den Haag, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak
2.1
Aan de verdachte is tenlastegelegd:
- onder 1 dat:
"1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) zich in het openbaar, mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, (te weten homoseksuelen) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in 'De Rode Hoed' tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 en/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op AT5 televisie en/of de AT5 website ([website]), (telkens) opzettelijk beledigend een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: - 'Ja, kijk de ellende is dat eh dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden...' en/of 'Het is echt een hele dominante homofiele groep' en/of 'Het is heel normaal he om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen' en/of 'We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie. Weetje, kijk dat, dat moet gewoon weg' en/of 'Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik' en/of 'Laatste zag ik op tv dat een dominee hostie weigerde aan een homofiel. En dat die homofiel aangifte deed. Nou ik denk dat de dominee aangifte had kunnen doen wegens belediging van het christelijk geloof. Dat de homofiel ja eigenlijk naar hem toekomt, en ja best wel dominant is' en/of 'Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan.' en/of 'Die mensen er uit sodemieteren' en/of 'Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen' en/of 'Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een hele mooie heteroseksuele Adam en Eva eh periode' en/of 'Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero.' en/of 'Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad' en/of 'hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld.' en/of 'Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt', althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking."
- onder 2 dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) in het openbaar, mondeling, heeft aangezet tot discriminatie als bedoeld in artikel 90 quater Wetboek van Strafboek, van mensen, te weten homoseksuelen, (telkens) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in 'De Rode Hoed' tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 en/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op AT5 televisie en/of de AT5 website [website]), (telkens) een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: - 'Ja, kijk de ellende is dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden...' en/of 'Het is echt een hele dominante homofiele groep' en/of 'Het is heel normaal om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen' en/of 'We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie. Weetje, kijk dat, dat moet gewoon weg' en/of 'Pro-homofiele netwerken die moeten gewoon weg' en/of 'Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik' en/of 'Nou ik denk dat er te veel homofielen zitten in de bestuur' en/of 'Dus we gaan echt voor de hetero en ja, de homofiel moet eventjes weg vind ik, weet je. Ergens anders maar een homofiele stad' en/of 'Weet je die, die homofielen en die andere netwerken die in de loop der jaren heeft opgebouwd, daar, ja daar bestrijden we al jaren tegen.' en/of 'Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan.Dat is heel serieus' en/of 'Die mensen er uit sodemieteren' en/of 'Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen' en/of 'Nou die gaan we er echt uit halen' en/of 'Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een hele mooie heteroseksuele Adam en Eva periode' en/of 'Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero. Weet je en echt eh ik ja... Ik bedoel ik hoef die homofiel niet te accepteren joh' en/of ‘Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad' en/of 'hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld.' en/of 'We willen van die pedo's af joh. Echt dat is een hele, hele zware punt. Bij de politie zitten er heel veel en ook die homofielen bij de poli... Daar willen we vanaf. En daar gaan we ook van af. Dus als we republikeins stemmen dan gaan die mensen in ieder geval weg. En alles wat er was en wat afwijkend is dat gaat weg' en/of 'Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt', althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking."
2.2.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en onder 2 tenlastegelegde en daartoe het volgende overwogen:
"Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit (groepsbelediging) aangevoerd - kort gezegd - dat de verdachte zich mondeling en in het openbaar opzettelijk beledigend heeft schuldig gemaakt aan belediging van homoseksuelen, als groep. De door de verdachte gedane uitlatingen zijn zowel op zichzelf als in hun context beledigend en kunnen niet worden gezien als een evidente bijdrage aan het maatschappelijk debat. Bovendien zijn de door de verdachte gedane uitlatingen onnodig grievend. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit (aanzetten tot discriminatie) heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de door de verdachte gedane uitlatingen (tezamen en in samenhang bezien) op indirecte wijze aanzetten tot discriminatie van homoseksuelen en daarbij homoseksuelen als groep in hun (gelijke) rechten aantasten, terwijl hij deze uitlatingen niet heeft gedaan in de context van een debat en zij ook niet kunnen worden beschouwd als een bijdrage aan een maatschappelijk, politiek debat. Bovendien zijn de uitlatingen onnodig buitensporig en opzettelijk gedaan. Het onder 1 en 2 ten laste gelegde kan daarom worden bewezen. De advocaat-generaal concludeert voorts dat in deze zaak aan de door artikel 10, lid 2, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gestelde voorwaarden aan beperking van de vrijheid van meningsuiting is voldaan.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de door de verdachte gedane uitlatingen (elk op zich) geen discriminatoir karakter hebben en dat zij ook niet aanzetten tot discriminatie. De raadsman heeft bestreden dat de verdachte de gewraakte uitlatingen (opzettelijk) heeft gedaan in het openbaar, dat deze uitlatingen onnodig grievend zijn en dat hij heeft gedoeld op de hele groep van homoseksuelen. Bovendien zijn de uitlatingen door de verdachte gedaan in de context van het brede maatschappelijke debat over homoseksualiteit en de verhouding van homoseksualiteit tegenover religie(s) en religieuze vrijheid, in zijn rol van (oppositioneel) politicus. Veroordeling van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde is daarom een inbreuk op artikel, eerste lid van artikel 10 EVRM, die niet gerechtvaardigd wordt door rechten van anderen en niet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
Beoordeling hof
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De context waarbinnen de uitlatingen zijn gedaan
Het kenmerkende van deze zaak is erin gelegen geweest dat sprake is geweest van een politieke bijeenkomst. Op 24 februari 2010 is in de 'Rode Hoed' te Amsterdam in het kader van de toen aanstaande gemeenteraadsverkiezingen een lijsttrekkersdebat georganiseerd. De getuige [betrokkene 1] was hierbij de gespreksleider. Hij heeft verklaard dat bij dit debat de lijsttrekkers van politieke partijen die in de gemeenteraad vertegenwoordigd waren, op het podium zaten. De lijsttrekkers van de partijen die niet in de gemeenteraad waren vertegenwoordigd, zaten op de eerste rij voor het podium, zij mochten om de beurt een vraag stellen aan een persoon op het podium. De verdachte was aanwezig als lijsttrekker van de [partij]. De zaal was vol met belangstellenden.
Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkt voorts dat voorafgaand aan het moment waarop de verdachte een vraag had gesteld, tussen de kandidaten op het podium een felle discussie was gevoerd over de vrijheid van meningsuiting, over wat je wel en niet mag zeggen. De mensen op het podium bleken voorstander te zijn voor een ruime interpretatie van het begrip vrijheid van meningsuiting. Toen de verdachte vervolgens aan [betrokkene 2] van het CDA vroeg 'vindt u homofilie normaal', kwam er gejoel uit de zaal. De getuige [betrokkene 1] heeft de zaal duidelijk gemaakt dat ook hen onwelgevallige meningen moeten kunnen worden geuit en heeft de verdachte naar voren geroepen, zodat hij zijn verhaal kon vertellen. De verdachte heeft toen (desgevraagd) gezegd dat hij homofilie een afwijking van het normale vindt en dat hij homofilie niet christelijk vindt.
Na afloop van het debat is de verdachte, in de zaal van de Rode Hoed waar eerder het debat heeft plaatsgevonden en waar nog steeds publiek aanwezig is, vervolgens geïnterviewd door AT5. De getuige [betrokkene 3], werkzaam bij AT5, heeft verklaard dat hij tijdens het debat heeft gefilmd en dat hij na afloop van het debat aan de verdachte heeft gevraagd of hij hem een paar vragen mocht stellen. Hij heeft de verdachte daarbij verteld dat hij van AT5 was. Hij had een microfoon met daarop groot 'AT5' en achter hem stond een cameraman - duidelijk zichtbaar - te filmen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de verdachte zich in het openbaar heeft uitgelaten, waaraan niet afdoet dat het publiek niet direct op gehoorafstand stond. Het hof volgt het betoog van de raadsman dan ook niet dat geen sprake zou zijn van (opzet op) openbaarheid.
De getuige [betrokkene 3] heeft uit het interview de uit te zenden delen geselecteerd en er één geheel van gemaakt. De getuige [betrokkene 3] heeft eerst een ruwe selectie gemaakt, die door veel mensen op de redactie (van AT5, zo begrijpt het hof) is bekeken. Uiteindelijk is in overleg met de eindredacteur beslist wat er zou worden uitgezonden. In onderhavige zaak zijn zowel zinsneden ten laste gelegd die alleen in het ruwe (niet uitgezonden) materiaal voorkomen, alsook zinsneden die in de uitzending zijn verwerkt en zijn uitgezonden.
Het juridisch kader
Naar vaste jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel [de Hoge Raad leest:] 10 EVRM genieten ook uitingen die 'offend, shock, or disturb' de bescherming van artikel 10 EVRM (EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236, r.o. 49, Handyside en EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
The Court recalls that the freedom of expression, enshrined in para. 1 of Art. 10, constitutes one of the essential foundations of democratic society and one of the basic conditions for its progress. Subject to para. 2 of Art. 10, it is applicable not only to 'information' or 'ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no 'democratic society'.
In de Spaanse zaak Castells heeft het EHRM benadrukt dat politici, in het bijzonder, een sterke bescherming van hun uitingsvrijheid genieten (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
While freedom of expression is important for everybody, it is especially so for an elected representatieve of the people. He represents his electorate, draws attention to their preoccupations and defends their interests. Accordingly, interferences with the freedom of expression of an opposition Member of Parliament, like the applicant, call for the closest scrutiny on the part of the Court.
Dit is door het EHRM later nog eens bevestigd in, onder meer, de Lindon-zaak (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443, r.o. 46):
There is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on freedom of expression in the area of political speech or debate - where freedom of expression is of the utmost importance (see Brasilier v. France, no. 71343/01, §41, 11 April 2006) - or in matters of public interest (see, among other authorities, Sürek v. Turkey (no 1) [GC], no 76682/95, § 61, ECHR 1999-IV, and Brasilier, cited above). Furthermore, the limits of acceptable criticism are wider as regards a politician as such than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large and he must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens cited above, § 42; Vides Aizsardzbas Klubs v. Latvia, no. 57829/00, § 40, 27 May 2004; and Brasilier cited above).
Daarbij omvat de uitingsvrijheid niet alleen de inhoud, maar ook de vorm: men mag zich bedienen van overdrijving en provocatie. Het EHRM overweegt voorts dat deze bescherming zich ook uitstrekt tot uitingen die buiten het parlement zijn gedaan (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 43):
In the case under review Mr Castells did not express his opinion from the senate floor as he might have done without fear of sanctions, but chose to do so in a periodical. That does not mean, however, that he lost his right to criticise the Government.
In this respect, the pre-eminent role of the press in a State governed by the rule of law must not be forgotten. Although it must not overstep various bounds set, inter alia, for the prevention of disorder and the protection of the reputation of others, it is nevertheless incumbent on it to impart information and ideas on political questions and on other matters of public interest. Freedom of the press affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of their political leaders. In particular, it gives politicians the opportunity to reflect and comment on the preoccupations of public opinion; it thus enables everyone to participate in the free political debate which is at the very core of the concept of a democratic society.
In verband met de vaststelling of een uiting in het openbaar debat geoorloofd is maakt het EHRM een onderscheid tussen feitelijke oordelen, die in beginsel moeten berusten op een toereikende feitelijke grondslag, en waardeoordelen (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443 Lindon e.a).
Deze laatste categorie uitingen zijn in beginsel vrij en vereisen geen feitelijke onderbouwing (EHRM 8 juli 1986, NJ 1987/ 901, Lingens), ook niet indien zij 'shock, offend or disturb' (EHRM 7 december 1976, NJ 1978/236, Handyside), tenzij het waardeoordeel een feitelijke grondslag veronderstelt of indien het waardeoordeel excessief is (EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03, Pfeiffer). In de laatste twee gevallen mag de eis van een feitelijk toereikende grondslag worden gesteld.
Voor politici, die deelnemen aan een publiek debat over een zaak van algemeen belang (EHRM 24 februari 1997, NJ 1998/360, HUMO en EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22, Von Hannover) geldt ten aanzien van waardeoordelen dat aan hen een zeer ruime uitingsvrijheid toekomt, met uitsluiting van uitingen die aanzetten tot haat of geweld (EHRM 20 april 2010, NJ 2010/429, Le Pen; EHRM 15 maart 2011, NJ 2012/491, Mondragon; Rechtbank Den Haag 7 april 2008, NJF 2008/227, Wilders).
Conclusie
Naar het oordeel van het hof vallen de ten laste gelegde uitlatingen, die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Eén van de onderwerpen van het debat in de Rode Hoed betrof een zaak van algemeen belang te weten de door de verdachte bekritiseerde positie die volgens hem in onze samenleving wordt ingenomen door homosexuelen, in het bijzonder in (onderdelen van) het openbaar bestuur. Het na afloop gehouden interview met de verdachte en de uitzending van een selectief deel daarvan op AT5 was een voortzetting van de eerder door de verdachte in het debat gedane uitlatingen. De ten laste gelegde uitlatingen van de verdachte vallen naar het oordeel van het hof onder de categorie waardeoordelen, die 'offend, shock or disturb', maar die naar het oordeel van het hof niet zijn aan te merken als excessief in de betekenis die het EHRM aan deze kwalificatie geeft. Immers, niet kan worden gezegd dat de door de verdachte geuite bewoordingen de strekking hebben gehad om te bedreigen en/of te intimideren. De onderhavige waardeoordelen kunnen redelijkerwijs ook niet geacht worden aan te zetten tot haat of geweld, waarbij wordt overwogen dat dit laatste door het Openbaar Ministerie ook niet is gesteld.
Bij deze stand van zaken is geen nadere bespreking nodig van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen 137c of 137d van het Wetboek van Strafrecht conform het in de jurisprudentie ontwikkelde beslissingsschema (HR 14 januari 2003 NJ 2003/261 en bevestigd in HR 29 november 2011, NJ 2012/37). Immers, zelfs indien de uitlatingen volledig onder de delictsomschrijving van deze strafbepalingen zouden vallen - hetgeen het Openbaar Ministerie gemotiveerd heeft betoogd en de raadsman van de verdachte gemotiveerd heeft bestreden - dan nog kan zodanige omstandigheid er niet aan afdoen dat het de verdachte onder de gegeven omstandigheden krachtens artikel 10 EVRM vrij stond die uitlatingen te doen. Het vorenstaande brengt mee dat de verdachte vrijgesproken moet worden van het hem ten laste gelegde."
3. Juridisch kader
De volgende bepalingen zijn van belang:
- art. 137c, eerste lid, Sr:
"Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."
- art. 137d, eerste lid, Sr:
"Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."
- art. 10 EVRM, dat in de Nederlandse vertaling als volgt luidt:
"1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."
4. Beoordeling van het middel
4.1.
Het middel klaagt dat 's Hofs vrijspraak steunt op een onjuiste opvatting omtrent de bescherming die art. 10 EVRM biedt aan een politicus ter zake van door hem in het kader van een publiek debat gedane uitlatingen.
4.2.
De tenlastelegging is onder 1 toegesneden op art. 137c, eerste lid, Sr en onder 2 op art. 137d, eerste lid, Sr. De in de tenlastelegging onder 1 voorkomende term "beledigend" en het in de tenlastelegging onder 2 voorkomende begrip "aangezet tot discriminatie" zijn klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 137c Sr onderscheidenlijk art. 137d Sr.
4.3.
Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen vastgesteld dat de verdachte de tenlastegelegde uitlatingen heeft gedaan in zijn hoedanigheid van politicus in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang. Deze uitlatingen hebben naar het – in cassatie niet bestreden - oordeel van het Hof niet de strekking om te bedreigen en/of te intimideren en zetten evenmin aan tot haat of geweld. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat
"geen nadere bespreking nodig [is] van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen 137c of 137d van het Wetboek van Strafrecht (...). Immers, zelfs indien de uitlatingen volledig onder de delictsomschrijving van deze strafbepalingen zouden vallen (...) zodanige omstandigheid er niet aan [kan] afdoen dat het de verdachte onder de gegeven omstandigheden krachtens artikel 10 EVRM vrij stond die uitlatingen te doen."
4.4.1.
Het volgende wordt vooropgesteld.
4.4.2.
Het, onder meer in art. 10 EVRM gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137c Sr onderscheidenlijk 137d Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten – te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.
4.4.3.
Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie in de zin van voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.
4.4.4.
Bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is, dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat – het politieke debat daaronder begrepen – onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid.
4.5.
Voor zover het Hof met zijn hiervoor onder 4.3 samengevatte oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de tenlastegelegde uitlatingen van de verdachte, nu deze zijn gedaan door hem als politicus in het kader van het publiek debat, louter strafbaar zouden kunnen zijn indien die uitlatingen de strekking zouden hebben om te bedreigen en/of te intimideren dan wel redelijkerwijs geacht kunnen worden aan te zetten tot haat of geweld, heeft het hetgeen onder 4.4 is vooropgesteld miskend.
4.6.
Het middel klaagt daarover terecht.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014.
Conclusie 03‑06‑2014
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Vrijheid van meningsuiting (i.h.k.v. een publiek debat), art. 10 EVRM. Groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie, art. 137c Sr en art. 137d Sr. Het, o.m. in art. 10 EVRM gegarandeerde, recht op vrijheid van meningsuiting staat aan strafrechtelijke veroordeling t.z.v. groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie i.d.z.v. art. 137c Sr onderscheidenlijk 137d Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een o.g.v. art. 10.2 EVRM toegelaten beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Bij de beoordeling van een uitlating i.v.m. de strafbaarheid daarvan wegens groepsbelediging en/of aanzetten tot discriminatie i.d.z.v. voormelde wettelijke bepalingen, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uitlating is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is. Bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is, dient, indien het gaat om een uitlating door een politicus i.h.k.v. het publiek debat - het politieke debat daaronder begrepen - onder ogen te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het politieke/maatschappelijke debat draagt te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid. V.zv. het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de tlgd. uitlatingen van verdachte, nu deze zijn gedaan door hem als politicus i.h.k.v. het publiek debat, louter strafbaar zouden kunnen zijn indien die uitlatingen de strekking zouden hebben om te bedreigen en/of te intimideren dan wel redelijkerwijs geacht kunnen worden aan te zetten tot haat en geweld, heeft het Hof een en ander i.c. miskend.
Nr. 13/01327 Zitting: 3 juni 2014 | Mr. Knigge Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 maart 2013 de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
2. Tegen deze uitspraak is door de advocaat-generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.
3. De advocaat-generaal bij het Hof, mr. M.E. Meijer heeft een middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te ‘s Gravenhage, het beroep tegengesproken.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt erover dat het Hof zijn vrijspraak heeft gebaseerd op zijn oordeel dat de ten laste gelegde uitlatingen die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang, vallen onder de bescherming van 10 EVRM, terwijl dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) zich in het openbaar, mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, (te weten homoseksuelen) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in 'De Rode Hoed' tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 n/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op AT5 televisie en/of de AT5 website ([website]), (telkens) opzettelijk beledigend een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: -'Ja, kijk de ellende is dat eh dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden...' en/of ‘Het is echt een hele dominante homofiele groep' en/of 'Het is heel normaal he om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen' en/of 'We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie. Weet je, kijk dat, dat moet gewoon weg' en/of 'Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik' en/of "Laatst zag ik op tv dat een dominee hostie weigerde aan een homofiel. En dat die homofiel aangifte deed. Nou ik denk dat de dominee aangifte had kunnen doen wegens belediging van het christelijk geloof. Dat de homofiel ja eigenlijk naar hem toekomt, en ja best wel dominant is' en/of 'Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan.' en/of 'Die mensen er uit sodemieteren' en/of 'Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen' en/of 'Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een hele mooie heteroseksuele Adam en Eva eh periode' en/of 'Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero.' en/of 'Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad' en/of 'hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld.' en/of 'Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt', althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking;
2. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) in het openbaar, mondeling, heeft aangezet tot discriminatie als bedoeld in artikel 90 quater Wetboek van Strafboek, van mensen, te weten homoseksuelen, (telkens) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in 'De Rode Hoed' tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 en/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op AT5 televisie en/of de AT5 website ([website]), (telkens) een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: -'Ja, kijk de ellende is dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden...' en/of 'Het is echt een hele dominante homofiele groep' en/of 'Het is heel normaal om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen' en/of 'We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie. Weet je, kijk dat, dat moet gewoon weg' en/of 'Pro-homofiele netwerken die moeten gewoon weg' en/of 'Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik' en/of 'Nou ik denk dat er te veel homofielen zitten in de bestuur' en/of 'Dus we gaan echt voor de hetero en ja, de homofiel moet eventjes weg vind ik, weet je. Ergens anders maar een homofiele stad' en/of 'Weet je die, die homofielen en die andere netwerken die in de loop der jaren heeft opgebouwd, daar, ja daar bestrijden we al jaren tegen.' en/of 'Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan. Dat is heel serieus' en/of 'Die mensen er uit sodemieteren' en/of 'Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen' en/of 'Nou die gaan we er echt uit halen' en/of 'Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een hele mooie heteroseksuele Adam en Eva periode' en/of 'Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero. Weet je en echt eh ik ja... Ik bedoel ik hoef die homofiel niet te accepteren joh' en/of 'Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad' en/of 'hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld.' en/of 'We willen van die pedo's af joh. Echt dat is een hele, hele zware punt. Bij de politie zitten er heel veel en ook die homofielen bij de poli... Daar willen we vanaf. En daar gaan we ook van af. Dus als we republikeins stemmen dan gaan die mensen in ieder geval weg. En alles wat er was en wat afwijkend is dat gaat weg' en/of 'Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt', althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking.”
4.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van de tenlastelegging. Het arrest van het Hof houdt onder meer het volgende in:
“Beoordeling hof
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De context waarbinnen de uitlatingen zijn gedaan
Het kenmerkende van deze zaak is erin gelegen geweest dat sprake is geweest van een politieke bijeenkomst. Op 24 februari 2010 is in de 'Rode Hoed' te Amsterdam in het kader van de toen aanstaande gemeenteraadsverkiezingen een lijsttrekkersdebat georganiseerd. De getuige [betrokkene 1] was hierbij de gespreksleider. Hij heeft verklaard dat bij dit debat de lijsttrekkers van politieke partijen die in de gemeenteraad vertegenwoordigd waren, op het podium zaten. De lijsttrekkers van de partijen die niet in de gemeenteraad waren vertegenwoordigd, zaten op de eerste rij voor het podium, zij mochten om de beurt een vraag stellen aan een persoon op het podium. De verdachte was aanwezig als lijsttrekker van de [partij]. De zaal was vol met belangstellenden.
Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkt voorts dat voorafgaand aan het moment waarop de verdachte een vraag had gesteld, tussen de kandidaten op het podium een felle discussie was gevoerd over de vrijheid van meningsuiting, over wat je wel en niet mag zeggen. De mensen op het podium bleken voorstander te zijn voor een ruime interpretatie van het begrip vrijheid van meningsuiting Toen de verdachte vervolgens aan [betrokkene 2] van het CDA vroeg "vindt u homofilie normaal", kwam er gejoel uit de zaal. De getuige [betrokkene 1] heeft de zaal duidelijk gemaakt dat ook hen onwelgevallige meningen moeten kunnen worden geuit en heeft de verdachte naar voren geroepen, zodat hij zijn verhaal kon vertellen. De verdachte heeft toen (desgevraagd) gezegd dat hij homofilie een afwijking van het normale vindt en dat hij homofilie niet christelijk vindt.
Na afloop van het debat is de verdachte, in de zaal van de Rode Hoed waar eerder het debat heeft plaatsgevonden en waar nog steeds publiek aanwezig is, vervolgens geïnterviewd door AT5. De getuige [betrokkene 3], werkzaam bij AT5, heeft verklaard dat hij tijdens het debat heeft gefilmd en dat hij na afloop van het debat aan de verdachte heeft gevraagd of hij hem een paar vragen mocht stellen. Hij heeft de verdachte daarbij verteld dat hij van AT5 was. Hij had een microfoon met daarop groot "AT5" en achter hem stond een cameraman - duidelijk zichtbaar - te filmen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat: de verdachte zich in het openbaar heeft uitgelaten, waaraan niet afdoet dat het publiek niet direct op gehoorafstand stond. Het hof volgt het betoog van de raadsman dan ook niet dat geen sprake zou zijn van (opzet op) openbaarheid.
De getuige [betrokkene 3] heeft uit het interview de uit te zenden delen geselecteerd en er één geheel van gemaakt. De getuige [betrokkene 3] heeft eerst een ruwe selectie gemaakt, die door veel mensen op de redactie (van AT5, zo begrijpt het hof) is bekeken. Uiteindelijk is in overleg met de eindredacteur beslist wat er zou worden uitgezonden. In onderhavige zaak zijn zowel zinsneden ten laste gelegd die alleen in het ruwe (niet uitgezonden) materiaal voorkomen, alsook zinsneden die in de uitzending zijn verwerkt en zijn uitgezonden.
Het juridisch kader
Naar vaste jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel 20 EVRM genieten ook uitingen die “offend, shock, or disturb" de bescherming van artikel 10 EVRM (EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236, r.o. 49, Handyside en EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
The Court recalls that the freedom of expression, enshrined in para. 1 of Art. 10, constitutes one of the essential foundations of democratic society and one of the basic conditions for its progress. Subject to para. 2 of Art. 10. it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society.
In de Spaanse zaak Castells heeft het EHRM benadrukt dat politici, in het bijzonder, een sterke bescherming van hun uitingsvrijheid genieten (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
While freedom of expression is important for everybody, it is especially so for an elected representatieve of the people. He represents his electorate, draws attention to their preoccupations and defends their interests. Accordingly, interferences with the freedom of expression of an opposition Member of Parliament, like the applicant, call for the closest scrutiny on the part of the Court.
Dit is door het EHRM later nog eens bevestigd in, onder meer, de Lindon-zaak (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443, r.o. 46):
There is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on freedom of expression in the area of political speech or debate - where freedom of expression is of the utmost importance (see Brasilier v. France, no. 71343/01, §41,11 April 2006) - or in matters of public interest (see, among other authorities, Sürek v. Turkey (no 1) [GC], no 26682/95, § 6l, ECHR 1999-IV, and Brasilier, cited above)
Furthermore, the limits of acceptable criticism are wider as regards a politician as such than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large and he must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens cited above, § 42; Vides Aizsardzbas Klubs v. Latvia, no. 57829/00, § 40, 27 May 2004- and Brasilier cited above).
Daarbij omvat de uitingsvrijheid niet alleen de inhoud, maar ook de vorm: men mag zich bedienen van overdrijving en provocatie. Het EHRM overweegt voorts dat deze bescherming zich ook uitstrekt tot uitingen die buiten het parlement zijn gedaan (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 43):
In the case under review Mr Castells did not express his opinion from the senate floor as he might have done without fear of sanctions, but chose to do so in a periodical. That does not mean, however, that he lost his right to criticise the Government.
In this respect, the pre-eminent role of the press in a State governed by the rule of law must not be forgotten. Although it must not overstep various bounds set, inter alia, for the prevention of disorder and the protection of the reputation of others, it is nevertheless incumbent on it to impart information and ideas on political questions and on other matters of public interest. Freedom of the press affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of their political leaders. In particular, it gives politicians the opportunity to reflect and comment on the preoccupations of public opinion; it thus enables everyone lo participate in the free political debate which is at the very core of the concept of a democratic society.
In verband met de vaststelling of een uiting in het openbaar debat geoorloofd is maakt het EHRM een onderscheid tussen feitelijke oordelen, die in beginsel moeten berusten op een toereikende feitelijke grondslag, en waardeoordelen (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443 Lindon e.a).
Deze laatste categorie uitingen zijn in beginsel vrij en vereisen geen feitelijke onderbouwing (EHRM 8 juli 1986, NJ 1987/ 901, Lingens), ook niet indien zij "shock, offend or disturb" (EHRM 7 december 1976, NJ 1978/236, Handyside), tenzij het waardeoordeel een feitelijke grondslag veronderstelt of indien het waardeoordeel excessief is (EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03, Pfeiffer). In de laatste twee gevallen mag de eis van een feitelijk toereikende grondslag worden gesteld.
Voor politici, die deelnemen aan een publiek debat over een zaak van algemeen belang (EHRM 24 februari 1997, NJ 1998/360, HUMO en EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22, Von Hannover) geldt ten aanzien van waardeoordelen dat aan hen een zeer ruime uitingsvrijheid toekomt, met uitsluiting van uitingen die aanzetten tot haat of geweld (EHRM 20 april 2010, NJ 2010/429, Le Pen; EHRM 15 maart 2011, NJ 2012/491, Mondragon; Rechtbank Den Haag 7 april 2008, NJF 2008/227, Wilders).
Conclusie
Naar het oordeel van het hof vallen de ten laste gelegde uitlatingen, die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Eén van de onderwerpen van het debat in de Rode Hoed betrof een zaak van algemeen belang, te weten de door de verdachte bekritiseerde positie die volgens hem in onze samenleving wordt ingenomen door homosexuelen, in het bijzonder in (onderdelen van ) het openbaar bestuur. Het na afloop gehouden interview met de verdachte en de uitzending van een selectief deel daarvan op AT5 was een voortzetting van de eerder door de verdachte in het debat gedane uitlatingen. De ten laste gelegde uitlatingen van de verdachte vallen naar het oordeel van het hof onder de categorie waardeoordelen, die "offend shock or disturb", maar die naar het oordeel van het hof niet zijn aan te merken als excessief in de betekenis die het EHRM aan deze kwalificatie geeft. Immers, niet kan worden gezegd dat de door de verdachte geuite bewoordingen de strekking hebben gehad om te bedreigen en/of te intimideren. De onderhavige waardeoordelen kunnen redelijkerwijs ook niet geacht worden aan te zetten tot haat of geweld, waarbij wordt overwogen dat dit laatste door het Openbaar Ministerie ook niet is gesteld.
Bij deze stand van zaken is geen nadere bespreking nodig van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen 137c of 137d van het Wetboek van Strafrecht conform het in de jurisprudentie ontwikkelde beslissingsschema ( HR 14 januari 2003 NJ 2003, 261 en bevestigd in HR 29 november 2011, NJ 2012/37). Immers, zelfs indien de uitlatingen volledig onder de delictsomschrijving van deze strafbepalingen zouden vallen - hetgeen het Openbaar Ministerie gemotiveerd heeft betoogd en de raadsman van de verdachte gemotiveerd heeft bestreden - dan nog kan zodanige omstandigheid er niet aan afdoen dat het de verdachte onder de gegeven omstandigheden krachtens artikel 10 EVRM vrij stond die uitlatingen te doen.”
4.4. Het middel voert aan dat het Hof, door aldus te oordelen, het door de Hoge Raad ontwikkelde beslissingsschema heeft miskend. Die klacht is gegrond. Het bedoelde beslissingsschema is ontwikkeld met het oog op art. 137c Sr, maar er is geen reden om dat schema niet van toepassing te achten als het om art. 137d Sr gaat. Volgens dat beslissingsschema kunnen uitlatingen die op zichzelf beledigend (of discriminerend) zijn, dat beledigende (of discriminerende) karakter verliezen als zij zijn gedaan in het kader van het publieke debat over zaken van algemeen belang.1.Dit vanuit de gedachte dat de “context” medebepalend is voor de betekenis die aan een uitlating moet worden toegekend. Deze constructie maakt dat een uitspraak die onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, niet als beledigend (of discriminerend) kan worden aangemerkt en dus niet aan de delictsomschrijving beantwoordt. De opvatting van het Hof dat niet van belang is of aan de delictsomschrijving is voldaan indien moet worden aangenomen dat de desbetreffende uitlating door art. 10 EVRM wordt beschermd, is dus onjuist.
4.5. Tot cassatie zou dat niet hoeven te leiden indien de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 10 EVRM voor juist moet worden gehouden. Dan immers moet – volgens het beslissingsschema van de Hoge Raad – aangenomen worden dat niet aan de delictsomschrijving is voldaan en dat de gegeven vrijspraak in zoverre dus niet onjuist is. Het middel vecht dan ook terecht ook de aan art. 10 EVRM gegeven uitleg aan.
4.6. De opvatting van het Hof komt erop neer dat het een politicus in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang op grond van art. 10 EVRM vrijstaat om te beledigen en aan te zetten tot discriminatie als bedoeld in de artt. 137c en 137d Sr. Mij lijkt dat een ernstige misvatting, waarvoor geen steun te vinden is in de jurisprudentie van het EHRM.
4.7. Het Hof meent als ik het goed begrijp dat van de “zeer ruime uitingsvrijheid” die aan politici in het publieke debat toekomt, uitsluitend uitingen die aanzetten tot haat en geweld zijn uitgezonderd. Bijgevolg zouden uitlatingen die ‘slechts’ beledigend zijn of aanzetten tot discriminatie wél onder de ruime uitingsvrijheid vallen. Het Hof noemt daarbij twee uitspraken van het EHRM waaruit dat zou moeten blijken. De eerste is EHRM 20 april 2010, nr. 18788/09 (Jean Marie Le Pen tegen Frankrijk). Le Pen was door de Franse strafrechter veroordeeld wegens het uitlokken van discriminatie, haat en geweld tegen moslims en klaagde daarover in Straatsburg. Die klacht werd wegens kennelijke ongegrondheid niet-ontvankelijk verklaard. Dit na een beoordeling door het EHRM van de desbetreffende uitlatingen die uitliep op de volgende overweging:
“La Cour estime que, de cette manière, le requérant opposait, d'une part, les Français et, d'autre part, une communauté, dont l'appartenance religieuse est expressément mentionnée et dont la forte croissance constituerait une menace, déjà présente, pour la dignité et la sécurité des Français. La Cour estime également que les propos du requérant étaient susceptibles de susciter un sentiment de rejet et d'hostilité envers la communauté visée, compte tenu du sens et la portée qu'il donnait tant à son message qu'à la notion de « gens » qu'il a employée.”
Ik neem aan dat het Hof deze overweging op het oog heeft gehad. Het gaat hier echter om een casus-gebonden oordeel en bepaald niet om een limitatieve opsomming van uitlatingen die buiten het bereik van art. 10 EVRM vallen. Over de vraag hoe andere gevallen beoordeeld moeten worden, zegt deze beslissing dan ook niets. Daarbij merk ik nog op dat onder “susciter un sentiment de rejet” heel wel het aanzetten tot discriminatie begrepen kan worden. De tweede uitspraak die het Hof noemt, is EHRM 15 maart 2011, nr. 2034/07 (Mondragon tegen Spanje). Mondragon, een Bask, was wegens belediging veroordeeld omdat hij de Spaanse Koning in verband had gebracht met de martelingen die zouden plaatsvinden. Het EHRM oordeelde art. 10 EVRM geschonden, waarbij het onder meer overwoog:
“The Court observes that, while some of the remarks made in the applicant's speech portrayed the institution embodied by the King in a very negative light, with a hostile connotation, they did not advocate the use of violence, nor did they amount to hate speech, which in the Court's view is the essential element to be taken into account (see, conversely, Sürek v. Turkey (no. 1) [GC], no. 26682/95, § 62, ECHR 1999‑IV). It also notes that neither the domestic courts nor the Government sought to justify the applicant's conviction by reference to incitement to violence or hate speech.
The Court further takes account of the fact that the remarks were made orally during a press conference, so that the applicant had no possibility of reformulating, refining or retracting them before they were made public (see Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, § 46, 29 February 2000, and Birol v. Turkey, no. 44104/98, § 30, 1 March 2005).”
Deze overweging lijkt wel enige steun te bieden aan ’s Hofs opvatting. Erg sterk is die steun echter niet. In de eerste plaats omdat het EHRM slechts aanduidt wat in het voorliggende geval – waarin het ging om belediging van de Koning – het essentiële element is, zodat men voorzichtig moet zijn met het trekken van algemene conclusies. In de tweede plaats mogen de onderscheidingen die in de art. 137c en 137d Sr worden gemaakt tussen beledigen, aanzetten tot discriminatie en aanzetten tot haat niet zo maar geprojecteerd worden op de overweging van het EHRM. Het is nog maar de vraag of het EHRM onder “hate speech” niet ook beledigen en aanzetten tot discriminatie begrijpt.
4.8. Bij het voorgaande komt dat de bloemlezing van overwegingen van het EHRM die het Hof presenteert, aan een zekere eenzijdigheid lijdt. Dat komt wellicht doordat – met uitzondering van de zaak Le Pen – geen van de arresten die het Hof noemt betrekking heeft op beledigende, discriminerende of haat zaaiende uitspraken ten aanzien van kwetsbare minderheden. Dat geeft een vertekend beeld. Wat niet uit het oog mag worden verloren, is dat, zoals ook uit de door het Hof geciteerde overwegingen blijkt, de grote uitingsvrijheid die aan politici wordt toegekend, door het EHRM wordt gemotiveerd met het nauwe verband dat het EHRM legt tussen de vrijheid van meningsuiting en een democratische samenleving. In een dergelijke samenleving moet onder meer ruimte zijn voor (scherpe) kritiek op de autoriteiten. Dat brengt mee dat die autoriteiten dergelijke kritiek dienen te verdragen en zeker niet in de kiem mogen smoren met strafrechtelijke procedures wegens belediging. Het behoeft zo gezien niet te verbazen dat, als een parlementslid die tot de oppositie behoort, wordt vervolgd voor zijn kritische uitlatingen, het EHRM zich geroepen voelt tot “the closest scrutiny” denkbaar. Het voortbestaan van de democratie is daarbij immers direct in het geding.
4.9. Anders ligt het als het gaat om denigrerende uitlatingen met betrekking tot minderheidsgroepen.2.Daarvoor dient in een democratie juist heel weinig ruimte te zijn. Dergelijke uitlatingen dreigen namelijk de democratie en de daaraan inherente mensenrechten – waarvan het funderend principe de menselijke waardigheid is die aan ieder individu wordt toegedacht – te ondermijnen. Dit wordt door het EHRM in de – in de toelichting op het middel uitvoerig geciteerde – zaak Féret tegen België (EHRM 16 juli 2009, nr. 15615/07), waarin het ging om pamfletten van het Front National, als volgt onder woorden gebracht:
“64. La tolérance et le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d'une société démocratique et pluraliste. Il en résulte qu'en principe on peut juger nécessaire, dans les sociétés démocratiques, de sanctionner, voire de prévenir, toutes les formes d'expression qui propagent, encouragent, promeuvent ou justifient la haine fondée sur l'intolérance (y compris l'intolérance religieuse), si l'on veille à ce que les « formalités », « conditions », « restrictions » ou « sanctions » imposées soient proportionnées au but légitime poursuivi (en ce qui concerne le discours de haine et l'apologie de la violence, voir, mutatis mutandis, Sürek c. Turquie (no 1) [GC], no 26682/95, § 62, CEDH 1999‑IV, et, notamment, Gündüz c. Turquie, no 35071/97, § 40, CEDH 2003‑XI).”
De paragrafen 72 en 73 uit hetzelfde arrest sluiten daarop direct aan:
“72. La Cour rappelle qu'il importe au plus haut point de lutter contre la discrimination raciale sous toutes ses formes et manifestations (Jersild c. Danemark, 23 septembre 1994, § 30, série A no 298) et renvoie au texte des différentes résolutions du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe relatives à l'action de l'ECRI, ainsi qu'aux travaux et aux rapports de celle-ci, qui démontrent la nécessité de mener à l'échelle européenne en général, et à celle de la Belgique en particulier, une action ferme et soutenue pour lutter contre les phénomènes de racisme, de xénophobie, d'antisémitisme et d'intolérance.
73.
La Cour estime que l'incitation à la haine ne requiert pas nécessairement l'appel à tel ou tel acte de violence ou à un autre acte délictueux. Les atteintes aux personnes commises en injuriant, en ridiculisant ou en diffamant certaines parties de la population et des groupes spécifiques de celle-ci ou l'incitation à la discrimination, comme cela a été le cas en l'espèce, suffisent pour que les autorités privilégient la lutte contre le discours raciste face à une liberté d'expression irresponsable et portant atteinte à la dignité, voire à la sécurité de ces parties ou de ces groupes de la population. Les discours politiques qui incitent à la haine fondée sur les préjugés religieux, ethniques ou culturels représentent un danger pour la paix sociale et la stabilité politique dans les Etats démocratiques.”
4.10.
De laatst geciteerde paragraaf (73) wordt in de eveneens door de steller van het middel aangehaalde zaak Vejdeland e.a. tegen Zweden (EHRM 9 februari 2012, nr. 1813/07) – die betrekking heeft op folders met discriminerende uitlatingen over homoseksuelen die door vier jongemannen op een school waren verspreid – herhaald en aangevuld:
“55. Moreover, the Court reiterates that inciting to hatred does not necessarily entail a call for an act of violence, or other criminal acts. Attacks on persons committed by insulting, holding up to ridicule or slandering specific groups of the population can be sufficient for the authorities to favour combating racist speech in the face of freedom of expression exercised in an irresponsible manner (see Féret v. Belgium, no. 15615/07, § 73, 16 July 2009). In this regard, the Court stresses that discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on “race, origin or colour” (see, inter alia, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 97, ECHR 1999 VI).”
Wat in het oog springt dat het EHRM de grenzen van wat in de zaak Mondragon met de term “hate speech” wordt aangeduid ruim trekt, in elk geval als het om minderheden gaat. Aanvallen die bestaan uit beledigen, ridiculiseren of lasteren kunnen voldoende reden opleveren voor bestrijding door de autoriteiten. Van belang is voorts dat het EHRM aan seksuele discriminatie even zwaar tilt als aan rassendiscriminatie. Dat laatste is van belang omdat in geval van rassendiscriminatie gesproken zou kunnen worden van een conflict van verdragsverplichtingen. Het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie verplicht immers rassendiscriminatie uit te bannen onder meer door de strafbaarstelling van het verspreiden van denkbeelden die zijn gegrond op rassuperioriteit of rassenhaat en van het aanzetten tot rassendiscriminatie. In de zaak Jersild tegen Denemarken (EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89) overwoog het EHRM dat zijn interpretatie van art. 10 EVRM “is compatible with Denmark’s obligations under the UN Convention” (§ 30). Die uitleg van art. 10 EVRM, die alle ruimte laat voor de uitbanning van rassendiscriminatie, is dus ook van toepassing op de bestrijding van seksuele discriminatie.
4.11.
Dat het EHRM op dit punt een uitzonderingspositie zou toekennen aan politici in die zin dat zij onder het mom van het leveren van een bijdrage aan het publieke debat ongestraft minderheden mogen beledigen wegens hun ras of seksuele geaardheid dan wel tot discriminatie van deze minderheden mogen aanzetten, is gelet op het voorgaande niet goed voorstelbaar. Politici zouden veeleer voorop moeten gaan in de bestrijding van deze vormen van discriminatie. Inderdaad kent het EHRM hier aan een politicus juist een bijzondere verantwoordelijkheid toe, niet alleen als hij aan de macht is, maar ook als hij aan de macht wil komen. Dat blijkt uit de volgende overwegingen uit de zaak Féret tegen België, waarop in het middel terecht een beroep wordt gedaan:
“75. La qualité de parlementaire du requérant ne saurait être considérée comme une circonstance atténuant sa responsabilité. A cet égard, la Cour rappelle qu'il est d'une importance cruciale que les hommes politiques, dans leurs discours publics, évitent de diffuser des propos susceptibles de nourrir l'intolérance (Erbakan c. Turquie, no 59405/00, 6 juillet 2006, § 64). Elle estime que les politiciens devraient être particulièrement attentifs à la défense de la démocratie et de ses principes, car leur objectif ultime est la prise même du pouvoir. En l'espèce, sur proposition circonstanciée du procureur général près la cour d'appel de Bruxelles, la Chambre des représentants a estimé que les propos incriminés justifiaient la levée de l'immunité parlementaire du requérant. La Cour estime que l'incitation à l'exclusion des étrangers constitue une atteinte fondamentale aux droits des personnes et devrait par conséquent justifier des précautions particulières de tous, y compris des hommes politiques.
76.
La Cour attache une importance particulière au support utilisé et au contexte dans lequel les propos incriminés ont été diffusés en l'espèce, et par conséquent à leur impact potentiel sur l'ordre public et la cohésion du groupe social. Or il s'agissait de tracts d'un parti politique distribués dans le contexte d'une campagne électorale, forme d'expression visant à atteindre l'électorat au sens large, donc l'ensemble de la population. Si, dans un contexte électoral, les partis politiques doivent bénéficier d'une large liberté d'expression afin de tenter de convaincre leurs électeurs, en cas de discours raciste ou xénophobe, un tel contexte contribue à attiser la haine et l'intolérance car, par la force des choses, les positions des candidats à l'élection tendent à devenir plus figées et les slogans ou formules stéréotypées en viennent à prendre le dessus sur les arguments raisonnables. L'impact d'un discours raciste et xénophobe devient alors plus grand et plus dommageable.
77.
La Cour reconnaît que le discours politique exige un degré élevé de protection, ce qui est reconnu dans le droit interne de plusieurs Etats, dont la Belgique, par le jeu de l'immunité parlementaire et de l'interdiction des poursuites pour des opinions exprimées dans l'enceinte du Parlement. La Cour ne conteste pas que les partis politiques ont le droit de défendre leurs opinions en public, même si certaines d'entre elles heurtent, choquent ou inquiètent une partie de la population. Ils peuvent donc prôner des solutions aux problèmes liés à l'immigration. Toutefois, ils doivent éviter de le faire en préconisant la discrimination raciale et en recourant à des propos ou des attitudes vexatoires ou humiliantes, car un tel comportement risque de susciter parmi le public des réactions incompatibles avec un climat social serein et de saper la confiance dans les institutions démocratiques.”
Dat Féret lid was van het parlement onthief hem niet van zijn aansprakelijkheid. En dat de pamfletten in het kader van de verkiezingsstrijd werden uitgedeeld, maakte het alleen maar erger.3.
4.12.
Het middel is terecht voorgesteld.
5.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 03‑06‑2014
Anders lag het ook in EHRM 26 juni 2012, nr. 12484/05 (Ciesielzyk tegen Polen). Een lokale politicus had een journalist afgeschilderd als een “information manipulator”, hem beticht van collaboratie met andere politieke partijen en hem een gebrek aan objectiviteit verweten. De veroordeling wegens belediging was volgens het EHRM niet in strijd met art. 10 EVRM. Mogelijk speelde een rol dat deze uitspraken niet lijken te zijn aangemerkt als gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang.
Het EHRM lijkt geen onderscheid te maken tussen landelijke en lokale politici. In de zaak Lewandowstra-Malec tegen Polen (EHRM 18 september 2012, nr. 39660/07) werd een lokale politicus vervolgd wegens de kritiek die zij had geleverd op de burgemeester. Het EHRM oordeelde dat “the closest scrutiny” geboden was. Er is geen reden om te veronderstellen dat lokale politici meer vrijheid zouden hebben om te beledigen en te discrimineren dan een landelijke politicus.
Beroepschrift 27‑11‑2013
OPENBAAR MINISTERIE
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummer: 23-004266-12
Griffienummer Hoge Raad: S 13/01327
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2013, waarbij het hof in de zaak tegen de verdachte
[verdachte]
geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] ([geboorteland]),
wonende te ([postcode]) [woonplaats], [adres],
het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 september 2012 heeft vernietigd, en verdachte van het onder 1 (opzettelijke belediging van homoseksuelen) en 2 (aanzetten tot discriminatie van homoseksuelen) tenlastegelegde heeft vrijgesproken.
Rekwirant kan zich met dit arrest en de motivering daarvan niet verenigen.
Rekwirant voert het volgende cassatiemiddel aan.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, en (de) artikel(en) 137c, eerste lid, en 137d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en/of 350, 358, tweede lid en 359, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met art. 415 van dat Wetboek,
doordat het Hof zijn vrijspraak van het ten laste gelegde heeft gebaseerd op zijn oordeel dat —kortgezegd— de ten laste gelegde uitlatingen, die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang, onder de bescherming van artikel 10 EVRM vallen, op grond van de overwegingen
- —
dat hoewel de uitlatingen van verdachte naar het oordeel van het Hof onder de categorie waardeoordelen, die ‘offend, shock of disturb’ vallen, deze niet zijn aan te merken als excessief in de zin van de betekenis die het EHRM aan deze kwalificatie geeft, aangezien deze bewoordingen niet de strekking hebben gehad om te bedreigen en/of te intimideren of redelijkerwijs geacht kunnen worden aan te zetten tot haat of geweld, en
- —
dat om die reden geen nadere bespreking nodig is van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen 137c en 137d van het Wetboek van Strafrecht, conform het in de jurisprudentie ontwikkelde beslissingsschema (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261 en bevestigd in HR 29 november 2011, NJ 2012, 37),
aangezien dat oordeel en de motivering daarvan, zoals hierna zal worden toegelicht,
getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en het Hof daarmee de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans het Hof op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft beslist tot vrijspraak van het tenlastegelegde.
Toelichting.
1.
Aan de verdachte zijn de volgende feiten ten laste gelegd, namelijk dat:
- ‘1.
Hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) zich in het openbaar, mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, (te weten homoseksuelen) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in ‘De Rode Hoed’ tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 en/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op AT5 televisie en/of de AT5 website ([website]), (telkens) opzettelijk beledigend een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: -‘Ja, kijk de ellende is dat eh dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden…’ en/of ‘Het is echt een hele dominante homofiele groep’ en/of ‘Het is heel normaal he om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen’ en/of ‘We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie, Weet je, kijk dat, dat moet gewoon weg’ en/of ‘Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik’ en/of ‘Laatste zag ik op tv dat een dominee hostie weigerde aan een homofiel. En dat die homofiel aangifte deed. Nou ik denk dat de dominee aangifte had kunnen doen wegens belediging van het christelijke geloof. Dat de homofiel ja eigenlijk naar hem toekomt, en ja best wel dominant is’ en/of ‘Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan.’ en/of ‘Die mensen er uit sodemieteren’ en/of ‘Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen’ en/of ‘Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een heel mooie heteroseksuele Adam en Eva eh periode’ en/of ‘Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero. ’ En/of ‘Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad’ en/of ‘hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld. ’ en/of ‘Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt’, althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking;
- 2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2010 tot en met 26 februari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) in het openbaar, mondeling, heeft aangezet tot discriminatie als bedoeld in artikel 90 quater Wetboek van Strafrecht, van mensen, te weten homoseksuelen, (telkens) wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft verdachte (als lijsttrekker van de [partij]) op 24 februari 2010 in ‘De Roden Hoed tijdens en/of na een lijsttrekkersdebat in een interview tegenover een verslaggever van de lokale televisiezender AT5 en/of op 25 februari 2010 en/of 26 februari 2010 op ATS televisie en/of de AT5 website ([website]). (telkens) een of meer van de volgende woorden uitgesproken en/of laten uitspreken: -‘Ja, kijk de ellende is dat eh dat we te maken hebben met agressieve homofielen he. En die agressieve homofielen zitten in het bestuur van de partij. En dat werkt naar beneden…’ en/of ‘Het is echt een hele dominante homofiele groep’ en/of ‘Het is heel normaal he om te zeggen van ik heb een hekel aan homofielen’ en/of ‘We hebben te maken met hele agressieve homofiele groepen hier. Zoals die homofielen bij de politie, Weetje, kijk dat, dat moet gewoon weg’ en/of ‘Kijk het zijn die mensen met die seksuele afwijkingen die moeten gewoon eigenlijk bestreden worden door de hetero's, vind ik’ en/of ‘Laatste zag ik op tv dat een dominee hostie weigerde aan een homofiel. En dat die homofiel aangifte deed. Nou ik denk dat de dominee aangifte had kunnen doen wegens belediging van het christelijke geloof. Dat de homofiel ja eigenlijk naar hem toekomt, en ja best wel dominant is’ en/of ‘Dus mensen met afwijkende sekse die, die pakken we aan.’en/of ‘Die mensen er uit sodemieteren’ en/of ‘Nou in ieder geval de homofiel. Ja, het spijt me maar die moet even weg want we zijn hetero. En die mensen met andere seksuele geaardheid zoals met andere afwijkingen’ en/of ‘Ik denk dat Amsterdam staat te snakken naar een heel mooie heteroseksuele Adam en Eva eh periode’ en/of ‘Nou de homofiel wordt gewoon te dominant en we zijn hetero. ’ En/of ‘Weet je, dat die man met een andere man of een vrouw met een andere vrouw, ja dat is afwijkend gedrag, dat moet effetjes weg. We willen even een heterostad’ en/of ‘hij heeft netwerken opgebouwd voor vieze mannetjes en vieze vrouwtjes, bij de politie bijvoorbeeld. ’ en/of ‘Dus het wordt weer een heteroland. U hoeft niet meer bang te zijn dat de homofiel weer te dominant wordt’, althans (telkens) woorden van gelijke aard en/of strekking;’
2.
Het Hof Amsterdam heeft als volgt overwogen en beslist:
‘Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De context waarbinnen de uitlatingen zijn gedaan
Het kenmerkende van deze zaak is erin gelegen geweest dat sprake is geweest van een politieke bijeenkomst. Op 24 februari 2010 is in de ‘Rode Hoed’ te Amsterdam in het kader van de toen aanstaande gemeenteraadsverkiezingen een lijsttrekkersdebat georganiseerd. De getuige [betrokkene 1] was hierbij de gespreksleider. Hij heeft verklaard dat bij dit debat de lijsttrekkers van politieke partijen die niet in de gemeenteraad waren vertegenwoordigd, zaten op de eerste rij voor het podium, zij mochten om de beurt een vraag stellen aan een persoon op het podium. De verdachte was aanwezig als lijsttrekker van de [partij]. De zaal was vol met belangstellenden.
Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] blijkt voorts dat voorafgaand aan het moment waarop de verdachte een vraag had gesteld, tussen de kandidaten op het podium een felle discussie was gevoerd over de vrijheid van meningsuiting, over wat je wel en niet mag zeggen. De mensen op het podium bleken voorstander te zijn voor een ruime interpretatie van het begrip vrijheid van meningsuiting. Toen de verdachte vervolgens aan [betrokkene 2] van het CDA vroeg ‘vindt u homofilie normaal’, kwam er gejoel uit de zaal. De getuige [betrokkene 1] heeft de zaal duidelijk gemaakt dat ook hen onwelgevallige meningen moeten kunnen worden geuit en heeft de verdachte naar voren geroepen, zodat hij zijn verhaal kon vertellen. De verdachte heeft toen (desgevraagd) gezegd dat hij homofilie een afwijking van het normale vindt en dat hij homofilie niet christelijk vindt.
Na afloop van het debat is de verdachte, in de zaal van de Rode Hoed waar eerder het debat heeft plaatsgevonden en waar nog steeds publiek aanwezig is, vervolgens geïnterviewd door aT5. De getuige [betrokkene 3], werkzaam bij AT5, heeft verklaard dat hij tijdens het debat heeft gefilmd en dat hij na afloop van het debat aan de verdachte heeft gevraagd of hij hem een paar vragen mocht stellen. Hij heeft de verdachte daarbij verteld dat hij van AT5 was. Hij had en microfoon met daarop groot ‘AT5’ en achter hem stond een cameraman — duidelijk zichtbaar — te filmen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de verdachte zich in het openbaar heeft uitgelaten, waaraan niet afdoet dat het publiek niet direct op gehoorafstand stond. Het hof volgt het betoog van de raadsman dan ook niet dat geen sprake zou zijn van (opzet op) openbaarheid.
De getuige [betrokkene 3] heeft uit het interview de uit te zenden delen geselecteerd en er één geheel van gemaakt. De getuige [betrokkene 3] heeft eerst een ruwe selectie gemaakt, die door veel mensen op de redactie (van AT5, zo begrijpt het hof) is bekeken. Uiteindelijk is in overleg met de eindredacteur beslist wat er zou worden uitgezonden. In onderhavige zaak zijn zowel zinsneden ten laste gelegd die alleen in het ruwe (niet uitgezonden) materiaal voorkomen, alsook zinsneden die in de uitzending zijn verwerkt en zijn uitgezonden.
Het juridisch kader
Naar vaste jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel 20 EVRM genieten ook uitingen die ‘offend, shock, of disturb’ de bescherming van artikel 10 EVRM (EHRM 7 december 1976, NJ 1978,236, r.o. 49, Handyside en EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
The Court recalls that the freedom of expression, enshrined in para, 1 of Art. 10, constitutes one of the essential foundations of democratic society and one of the basic conditions for its progress. Subject to para, 2 of Art. 10, it is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‘democratic society.
In de Spaanse zaak Castells heeft het EHRM benadrukt dat politici, in het bijzonder, een sterke bescherming van hun uitingsvrijheid genieten (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42):
‘While freedom of expression is important for everybody, it is especially so for an elected representative of the people. He represents his electorate, draws attention to their preoccupations and defends their interests. Accordingly, interferences with the freedom of expression of an opposition Member of Parliament, like the applicant, call for the closest scrutiny on the part of the Court. ’
Dit is door het EHRM later nog eens bevestigd in, onder meer, de Lindon-zaak (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443, r.o. 46)’
There is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on freedom of expression in the area of political speech or debate — where freedom of expression is of the utmost importance (see Brasilier v. France, no. 71343/01, § 41, 11 April 2006) — or in matters of public interest (see, among other authorities, Sürek v. Turkey (no. 1) [GC], no. 26682/95, §61, ECHR 1999-IV, and Brasilier, cited above).
Furthermore, the limits of acceptable criticism are wider as regards a politician as such than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens, cited above, § 42; Vides Aizsardzbas Klubs v. Latvia, no. 57829/00, § 40, 27 May 2004; and Brasilier, cited above).
Daarbij omvat de uitingsvrijheid niet alleen de inhoud, maar ook de vorm: men mag zich bedienen van overdrijving en provocatie. Het EHRM overweegt voorts dat deze bescherming zich ook uitstrekt tot uitingen die buiten het parlement zijn gedaan (EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 43):
In the case under review Mr Castells did not express his opinion from the senate floor, as he might have done without fear of sanctions, but chose to do so in a periodical. That does not mean, however, that he lost his right to criticize the Government.
In this respect, the pre-eminent role of the press in a State governed by the rule of law must not be forgotten. Although it must not overstep various bounds set, inter alia, for the prevention of disorder and the protection of the reputation of others, it is nevertheless incumbent on it to impart information and ideas on political questions and on other matters of public interest Freedom of the press affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of their political leaders. In particular, it gives politicians the opportunity to reflect and comment on the preoccupations of public leaders. In particular, it gives politicians the opportunity to reflect and comment on the preoccupations of public opinion; it thus enables everyone to participate in the free political debate which is at the very core of the concept of a democratic society.
In verband met de vaststelling of een uiting in een openbaar debat geoorloofd is maakt het EHRM een onderscheid tussen feitelijke oordelen, die in beginsel moeten berusten op een toereikende feitelijke grondslag, en waardeoordelen (EHRM 22 oktober 2007, NJ 2008/443 Lindon e.a.).
Deze laatste categorie uitingen zijn in beginsel vrij en vereisen geen feitelijke onderbouwing (EHRM 8 juli 1986, NJ 1987/901, Lingens), ook niet indien zij ‘shock, offend or disturb’ (EHRM 7 december 1976, NJ 1978/236, Handyside), tenzij het waardeoordeel een feitelijke grondslag veronderstelt, of indien het waardeoordeel excessief is (EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03, Pfeiffer). In de laatste twee gevallen mag de eis van een feitelijk toereikende grondslag worden gesteld.
Voor politici, die deelnemen aan een publiek debat over een zaak van algemeen belang (EHRM 24 februari 1997, NJ 1998/360, HUMO en EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22, Von Hannover), geldt ten aanzien van waardeoordelen dat aan hen een zeer ruime uitingsvrijheid toekomt, met uitsluiting van uitingen die aanzetten tot haat of geweld (EHRM 20 april 2010, NJ 2010/429, Le Pen; EHRM 15 maart 2011, NJ 2012/491, Mondragon; Rechtbank Den Haag 7 april 2008, NJF 2008/227, Wilders).
Conclusie
Naar het oordeel van het hof vallen de ten laste gelegde uitlatingen, die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang, onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Eén van de onderwerpen van het debat in de Rode Hoed betrof een zaak van algemeen belang, te weten de door de verdachte bekritiseerde positie die volgens hem in onze samenleving wordt ingenomen door homosexuelen, in het bijzonder in (onderdelen van) het openbaar bestuur. Het na afloop gehouden interview met de verdachte en de uitzending van een selectief deel daarvan op AT5 was een voortzetting van de eerder door de verdachte in het debat gedane uitlatingen. De ten laste gelegde uitlatingen van de verdachte vallen naar het oordeel van het hof onder de categorie waardeoordelen, die ‘offend, shock or disturb’, maar die naar het oordeel van het hof niet zijn aan te merken als excessief in de betekenis die het EHRM aan deze kwalificatie geeft. Immers, niet kan worden gezegd dat de door de verdachte geuite bewoordingen de strekking hebben gehad om te bedreigen en/of te intimideren. De onderhavige waardeoordelen kunnen redelijkerwijs ook niet geacht worden aan te zetten tot haat of geweld, waarbij wordt overwogen dat dit laatste door het Openbaar Ministerie ook niet is gesteld.
Bij deze stand van zaken is geen nadere bespreking nodig van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen 137c of 137d van het Wetboek van Strafrecht, conform het in de jurisprudentie ontwikkelde beslissingsschema (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261 en bevestigd in HR 29 november 2011, NJ 2012/37). Immers, zelfs indien de uitlatingen volledig onder de delictsomschrijving van deze strafbepalingen zouden vallen — hetgeen het Openbaar Ministerie gemotiveerd heeft betoogd en de raadsman van de verdachte gemotiveerd heeft bestreden — dan nog kan zodanige omstandigheid er niet aan afdoen dat het de verdachte onder de gegeven omstandigheden krachtens artikel 10 EVRM vrij stond die uitlatingen te doen.
Het vorenstaande brengt mee dat de verdachte vrijgesproken moet worden van het hem ten laste gelegde. ’
3.
In de motivering van het Hof wordt verwezen naar de artikelen 10 en 20 EVRM van het EVRM.
Artikel 10 van het EVRM luidt als volgt:
- ‘1.
Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
- 2.
The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary. ’
Artikel 20 van het EVRM luidt als volgt:
‘The Court shall consist of a number of judges equal to that of the High Contracting Parties. ’
4.
Rekwirant merkt op dat niet goed valt te duiden waarom het Hof in zijn arrest (p. 4) bij de uiteenzetting van het juridisch kader verwijst naar art. 20 EVRM. Mogelijk is sprake van een misslag, maar niet duidelijk is wat het Hof bedoelt, zodat de overwegingen van het Hof reeds om die reden niet begrijpelijk zijn, althans niet op juiste gronden berust.
5.
Voorts zijn de volgende wetsbepalingen relevant.
‘Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.’
Artikel 137d, eerste lid, Sr luidt:
‘Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. ’
6.
Bij de uiteenzetting van het juridisch kader verwijst het Hof naar jurisprudentie van het EHRM. Het wettelijk kader van het Wetboek van Strafrecht laat het Hof daarbij welbewust onbesproken, Rekwirant meent dat het Hof daarmee het toetsingskader dat Uw Raad heeft geformuleerd ten aanzien van bepalingen als voornoemde ten onrechte niet heeft toegepast, en daarmede heeft miskend. Uw Raad heeft in meerdere arresten een duidelijk beslissingsschema geformuleerd waarlangs het rechterlijk oordeel moet worden geleid.1. De toets aan art. 10 EVRM is hierin reeds geïncorporeerd, ten aanzien van de invulling van het bestanddeel ‘beledigend’. De advocaat-generaal heeft in het requisitoir uitvoerig deze beslissingsschema's uiteen gezet, en aan de hand daarvan de onderhavige casus getoetst (t.a.v. art. 137c Sr, p. 5–15 en t.a.v. art. 137d Sr, p. 16–24), waarbij de advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat aan de voorwaarden voor beperking van de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM is voldaan. Zo is voldaan aan de eisen:
- 1.
dat de beperking is voorzien bij wet (oftewel prescribed by law);
- 2.
dat de beperking een legitiem doel dient (een legitimate aim) en
- 3.
dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving (necessary in a democratic society).
Het Hof is hierop ten onrechte niet nader ingegaan in diens oordeel.
7.
Voor de vraag of een uitlating als beledigend in de zin van art. 137c Sr moet worden aangemerkt is blijkens de rechtspraak van Uw Raad van belang:
- a)
de beoordeling van de uitlating op zichzelf, oftewel naar de bewoordingen en in samenhang bezien;
- b)
de context waarin de uitlating is gedaan, het maatschappelijk debat, de geloofsovertuiging of de artistieke expressie, en
- c)
het al dan niet onnodig grievende karakter van de uitlating.
Vooral de context is hierbij van groot belang, zo merkt ook AG Vegter in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van Uw Raad van 26 juni 2012 op. Zo ontvalt, indien zij niet onnodig grievend zijn, het strafbare karakter van op zichzelf beledigende bewoordingen indien zij zijn gedaan in het kader van een maatschappelijk debat of een uiting zijn van artistieke expressie.2. Anderzijds, zo stelt AG Vegter, geldt dat op zichzelf niet (zonder meer) beledigende bewoordingen door de context waarin zij zijn geplaatst wel een beledigend karakter kunnen krijgen.3. Bij de eerste vraag moet worden nagegaan of een uitlating naar zijn bewoordingen en samenhang op zichzelf beschouwd beledigend is voor een groep mensen als bedoeld in deze bepaling.4.
Indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, dient de functionaliteit van de uitlating te worden beoordeeld. Er dient te worden bezien of de context van het maatschappelijk debat, van de geloofsovertuiging of van de artistieke expressie het beledigende karakter aan de uitlating ontneemt. In de contexttoets is de toets aan artikel 10 EVRM geïncorporeerd. Het moet bij uitlatingen die zijn gedaan in een maatschappelijk debat in zijn algemeenheid gaan om uitspraken ‘die in een democratie van publiek belang zijn’. Hiermee wordt aangesloten bij de opvatting van het EHRM dat er een ‘pressing social need’ moet bestaan om een meningsuiting te beperken via de strafwet. Aldus had het Hof moeten uiteenzetten of en waarom het van oordeel is dat de tenlastegelegde uitlatingen van de verdachte zowel op zichzelf beschouwd als bezien in hun context al dan niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr voor groepen mensen kunnen worden aangemerkt, en had het de in het arrest aangehaalde jurisprudentie van het EHRM in dát licht moeten beschouwen.
Indien de context het beledigende karakter aan de uitlatingen zou ontnemen, zou dienen te worden beoordeeld of de betreffende uitlatingen onnodig grievend zijn. Beperking vindt blijkens de rechtspraak van Uw Raad immers daar zijn rechtvaardiging waar de uitlating ‘onnodig grievend’ is.5. Een uitlating kan onnodig grievend zijn als de grievendheid van de uitlating in wanverhouding staat tot de functionaliteit ervan. Naarmate de aard en strekking van de uitlatingen kwetsender en grievender zijn en zij een prominentere plaats innemen in dat geheel, zal eerder sprake zijn van een beledigende uitlating. Het EHRM geeft de verdragsstaten bij de beoordeling daarvan grote beleidsruimte.6.
Een vergelijkbaar toetsingskader had het Hof dienen te volgen ten aanzien van het tenlastegelegde art. 137d Sr, zoals ook de advocaat-generaal in het requisitoir heeft aangevoerd (p. 16–19).
8.
In het Handyside-arrest (1976) gaf het EHRM een algemene, universele richtlijn over de vrijheid van meningsuiting. Hierin wordt een ondergrens geformuleerd die niet door de verdragsluitende partijen mag worden overschreden. Deze ondergrens komt erop neer dat de vrijheid van meningsuiting een van de wezenlijke grondslagen van een democratische samenleving vormt, en een van de basisvoorwaarden is voor haar vooruitgang en voor de ontwikkeling van ieder mens. Zij is niet alleen van toepassing op ‘informatie’ of ‘ideeën’ die gunstig worden ontvangen of als niet aanstootgevend worden beschouwd dan wel met onverschilligheid worden bezien, maar ook op die uitingen die de staat of enig deel van de bevolking beledigen, shockeren of verontrusten. Dat zijn de eisen van pluralisme, tolerantie en ruimheid van geest zonder welke er geen democratische samenleving kan bestaan.
Ofschoon het EHRM hier een ondergrens formuleert, bepaalt het niet wat in een specifieke lidstaat strafbaar kan of mag worden gesteld. Ook bepaalt het niet in hoeverre een specifiek land ruimte zou moeten geven aan de vrijheid van meningsuiting. De rechterlijke toetsing van het EHRM is in die zin marginaal. Weliswaar blijkt uit Europeesrechtelijke uitspraken in zaken van politici dat — zoals ook de advocaat-generaal in het requisitoir aanvoert (p. 13) — de vrijheid van meningsuiting van politici heel ver gaat, maar ook dat die vrijheid van politici grenzen kent.7. In een recente uitspraak van het EHRM (Vejdeland and others v. Sweden, appl. No. 1813/07) wordt nogmaals het toetsingskader uiteen gezet:
- ‘47.
The Court finds, and this is common ground between the parties, that the applicants' conviction amounted to an interference with their freedom of expression as guaranteed by Article 10 § 1 of the Convention.
- 48.
Such an interference will infringe the Convention if it does not meet the requirements of Article 10 § 2. It should therefore be determined whether it was ‘prescribed by law’, whether is pursued one or more of the legitimate aims set out in that paragraph and whether it was ‘necessary in a democratic society’ in order to achieve those aims.
(a) Lawfulness and legitimate aim
- 49.
The Court observes that the applicants were convicted of agitation against a national or ethnic group in accordance with Chapter 16, Article 8 of the Swedish Penal Code (see paragraph 18 above), which at the time of the alleged crime included statements that threatened or expressed contempt for a group of people with reference to their sexual orientation. The Court hence considers that the impugned interference was sufficiently clear and foreseeable and thus ‘prescribed by law’ within the meaning of the Convention. The Court further considers that the interference served a legitimate aim, namely ‘the protection of the reputation and rights of others’, within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.
(b) Necessity of the interference
- 50.
It remains for the Court to consider whether the interference was ‘necessary in a democratic society’.
- 51.
The test of ‘necessity in a democratic society’ requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a ‘pressing social need’. In this respect, the Contracting States enjoy a margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a ‘restriction’ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see among other authorities, Pederson and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, § 68; ECHR 2004-XI).
- 52.
In reviewing under Article 10 the decisions taken by the national authorities pursuant to their margin of appreciation, the Court must determine, in the light of the case as a whole, including the content of the comments held against the applicants and the context in which they made them, whether the interference at issue was ‘proportionate’ to the legitimate aim pursued and whether the reasons adduced by them to justify the interference are ‘relevant and sufficient’ (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard, cited above, §§ 69 and 70, and Kobenter and Standard Verlags GmbH v. Austria, no. 60899/00, § 29, 2 November 2006). 53. The Court further reiterates that freedom of expression is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, bus also to those that offend, shock of disturb. As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard, cited above, § 71).’
Uit jurisprudentie van EHRM (uitspraak van het EHRM (Vejdeland and others v. Sweden, appl. No. 1813/07)) blijkt dat de beoordeling bovendien afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval, die de beoordeling verder inkleuren en vervolgens meewegen bij de vraag of de vrijheid van meningsuiting onder die feiten en omstandigheden mag worden ingeperkt:
- ‘54.
The Court notes that the applicants distributed the leaflets with the aim of starting a debate about the lack of objectivity of education in Swedish schools. The Court agrees with the Supreme Court that even if this is an acceptable purpose, regard must be paid to the wording of the leaflets. The Court observes that, according to the leaflets, homosexuality was ‘a deviant sexual proclivity’ that had ‘a morally destructive effect on the substance of society’. The leaflets also alleged that homosexuality was one of the main reasons why HIV and AIDS had gained a foothold and that the ‘homosexual lobby’ tried to play down paedophilia. In the Court's opinion, although these statements did not directly recommend individuals to commit hateful acts, they are serious and prejudicial allegations.
- 55.
Moreover, the Court reiterates that inciting to hatred does not necessarily entail a call for an act of violence, or other criminal acts. Attacks on persons committed by insulting, holding up to ridicule or slandering specific groups of the population can be sufficient for the authorities to favour combating racist speech in the face of freedom of expression exercised in an irresponsible manner (see Féret v. Belgium, no. 15615/07, § 73, 16 July 2009). In this regard, the Court stresses that discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on ‘race, origin or colour’ (see, inter alia, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33986/96, § 97, ECHR 1999-VI).
- 56.
The Court also takes into consideration that the leaflets were left in the lockers of young people who were at an impressionable and sensitive age and who had no possibility to decline to accept them (see, mutatis mutandis, Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 52, Series A no. 24). Moreover, the distribution of the leaflets took place at a school which none of the applicants attended and to which they did not have free access.
- 57.
In considering the approach of the domestic courts when deciding whether a ‘pressing social need’ existed, and the reasons the authorities adduced to justify the interference, the Court observes the following. The Supreme Court acknowledged the applicants' right to express their ideas while at the same time stressing that along with freedoms and rights people also have obligations; one such obligation being, as far as possible, to avoid statements that are unwarrantably offensive to other, constituting an assault on their rights. The Supreme Court thereafter found that the statements in the leaflets had been unnecessarily offensive. It also emphasized that the applicants had left the leaflets in or on the pupils' lockers, thereby imposing them on the pupils. Having balanced the relevant considerations, the Supreme Court found no reason not to apply the relevant Article of the Penal Code.
(…)’
In de zaak Féret tegen België8., waarin het, anders dan in de zaak Vejdeland cs tegen Zweden, om politici ging, heeft het EHRM overwogen:
- ‘63.
Artikel 10, lid 2, van het Verdrag biedt in geval van politieke uitspraken of zaken van algemeen belang weinig ruimte voor beperking van de vrijheid van meningsuiting (zie Scharsach en News Verlagsgesellschaft vs. Oostenrijk, nr. 39394/98, § 30, EVRM 2003-XI). Het Hof benadrukt dat het in een democratische samenleving van wezenlijk belang is om het politieke debat de ruimte te geven. Zij hecht het allerhoogste belang aan vrijheid van meningsuiting in de context van het politieke debat en is van mening dat aan politieke uitspraken slechts om zeer dringende redenen beperkingen mogen worden opgelegd. Het toestaan in bepaalde gevallen van ruime beperkingen zou zeer zeker zijn weerslag hebben op de naleving van het recht op vrijheid van meningsuiting in het algemeen in de betreffende Staat (Feldek vs. Slowakije, nr. 29032/95, § 83, EVRM 2001-VIII). De vrijheid van politieke discussie heeft echter zeker geen absoluut karakter. Een Verdragsstaat kan aan de politieke discussie bepaalde ‘beperkingen’ of ‘sancties’ verbinden, maar het is aan het Hof om zich in laatste instantie uit te spreken over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van meningsuiting zoals vastgelegd in artikel 10 (Castells vs. Spanje, 23 april 1992, § 46, serie A nr. 236).
(…)
- 65.
Vrijheid van meningsuiting is voor iedereen van grote waarde maar in het bijzonder voor een volksvertegenwoordiger, die immers zijn kiezers vertegenwoordigt, hun zorgen verwoordt en hun belangen behartigt. Dientengevolge noopt de inmenging in de vrijheid van meningsuiting van een vertegenwoordiger van de oppositie, zoals verzoeker, het Hof tot een uiterst nauwgezet onderzoek (Castells vs. Spanje, 23 april 1992, § 42, serie A nr. 236 en Jerusalem vs. Oostenrijk, nr. 26958/95, 27 februari 2001, § 36).
(…)
(…) Beschadiging van mensen door bepaalde delen van de bevolking en specifieke bevolkingsgroepen te beledigen, belachelijk te maken of te belasteren en aanzetten tot discriminatie, waarvan in onderhavige zaak sprake is, vormen voor de overheid voldoende reden om voorrang te geven aan de bestrijding van racistische uitspraken boven de vrijheid van meningsuiting waarvan op onverantwoordelijke wijze gebruik wordt gemaakt door de waardigheid en zelfs de veiligheid van die delen van de bevolking of bevolkingsgroepen aan te tasten. Politieke uitspraken die aanzetten tot haat op basis van religieuze, etnische of culturele vooroordelen vormen een bedreiging voor de maatschappelijke vrede en politieke stabiliteit in democratische Staten.
(…)
- 75.
Het feit dat verzoeker lid is van een Parlement zou niet moeten worden beschouwd als een verzachtende omstandigheid die hem minder aansprakelijk maakt. In dit verband wijst het Hof erop dat het van wezenlijk belang is dat politici in hun openbare uitspraken vermijden woorden te gebruiken die de onverdraagzaamheid zouden kunnen aanwakkeren (Erbakan vs. Turkije, nr. 59405/00, 6 juli 2006, § 64). Het Hof is van mening dat politici uit oogpunt van bescherming van de democratie en de democratische beginselen zeer zorgvuldig moeten zijn, want hun doel is uiteindelijk om aan de macht te komen. (…) Het Hof is van oordeel dat het aanzetten tot uitsluiting van vreemdelingen een fundamentele aantasting van de mensenrechten inhoudt en daarom van iedereen, met inbegrip van politici, bijzondere voorzorg verlangt.
- 76.
Het Hof hecht groot belang aan het medium dat in de onderhavige zaak is gebruikt en aan de context waarin de gewraakte uitspraken zijn verspreid en daarmee aan de mogelijke gevolgen voor het verstoren van de openbare orde en de cohesie van een groep in de samenleving. Het betrof hier pamfletten van een politieke partij die zijn verspreid tijdens een verkiezingscampagne, een uiting waarmee wordt beoogd een zo groot mogelijk kiezerspubliek, dat wil zeggen de gehele bevolking, te bereiken. Tijdens verkiezingen moeten politieke partijen een grote vrijheid van meningsuiting genieten om hun kiezers te overtuigen; in een dergelijke context worden haat en onverdraagzaamheid door racistische of xenofobe uitspraken aangewakkerd, want onder druk van de omstandigheden hebben verkiezingskandidaten de neiging een onwrikbaarder standpunt in te nemen en krijgen stereotype slagzinnen en leuzen soms de overhand ten koste van redelijke argumenten. De impact van racistische of xenofobe uitspraken wordt daardoor groter en schadelijker.
- 77.
Het Hof erkent dat politieke uitspraken een hogere mate van bescherming vereisen, wat in het interne recht van verscheidene Staten, waaronder België, wordt erkend met de rol van de parlementaire onschendbaarheid en het verbod op vervolging van meningen die in het Parlement worden verkondigd. Het Hof betwist niet dat politieke partijen het recht hebben hun mening in het openbaar te verdedigen, zelfs als die mening door een deel van de bevolking als kwetsend, choquerend of verontrustend wordt ervaren. Zij mogen dus bepaalde oplossingen aanbevelen voor problemen die verband houden met immigratie. Echter, zij moeten vermijden dit te doen door te pleiten voor rassendiscriminatie en door hun toevlucht te nemen tot kwetsende of vemederende uitspraken of standpunten, want dergelijk gedrag kan bij het publiek reacties oproepen die onverenigbaar zijn met een rustig maatschappelijk klimaat en het vertrouwen in democratische instellingen ondermijnen.’
Het Hof heeft in de onderhavige zaak er — gelet op hierboven weergegeven motivering onder 2. — evenwel geen blijk van gegeven het door Uw Raad geformuleerde beslissingsschema in acht te hebben genomen, noch heeft het gerespondeerd op het standpunt van de advocaat-generaal te dier zake, door uitdrukkelijk te overwegen dat geen nadere bespreking nodig is van de vraag of de ten laste gelegde uitlatingen strafbaar zijn te achten op grond van de bepalingen art. 137c of 137d van het Wetboek van Strafrecht conform het in de jurisprudentie ontwikkelde beslissingsschema, zodat diens oordeel dan ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Hof diens oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
9.
Voorts is het oordeel van het Hof dat de uitlatingen van verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang, te weten de door verdachte bekritiseerde positie die volgens hem in onze samenleving wordt ingenomen door homoseksuelen, in het bijzonder in (onderdelen van) het openbaar bestuur, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De advocaat-generaal voert in het requisitoir (p. 13) aan:
‘[verdachte] wordt geïnterviewd als lijsttrekker van de [partij]. Hij doet zijn uitlatingen derhalve als politicus. De strekking van zijn verhaal is dat hij c.q. zijn partij opkomt voor de belangen van hetero's en dat Amsterdam een homo-vrije, heterostad dient te worden. Homo's moeten ook weg uit het bestuur en weg bij de politie en ook homofiele netwerken dienen te verdwijnen. Ook ageert [verdachte] tegen huidige bestuurders die pro-homo zijn. Zijn doel kan worden bereikt door op de [PARTIJ] te stemmen.
[verdachte] heeft het over een niet bestaand probleem, althans hij maakt niet aannemelijk waaruit dit probleem bestaat. Van [verdachte] mag verwacht worden dat hij zijn stellingen met argumenten onderbouwt. Oók in onderhavige situatie waarin [verdachte] na het lijsttrekkersdebat apart wordt genomen voor een interview. Hij is daar als politicus, als lijsttrekker zelfs en hij dient er daarom rekening mee te houden dat de media in hem geïnteresseerd zijn. Een lijsttrekker wil bij uitstek kiezers voor zich winnen en heeft derhalve zijn verhaal klaar om dat aan het publiek te vertellen om zo stemmen binnen te halen. Ook [verdachte] is c.q. kan niet volstrekt onvoorbereid naar het lijsttrekkersdebat zijn gegaan en dus geheel overvallen zijn door de verslaggever van AT5.
[verdachte] houdt een zeer ongefundeerd betoog tegen homoseksuelen. Hij debatteert niet, hij geeft enkel uiting aan zijn persoonlijke frustratie en/of de visie van de [PARTIJ] en spuwt ongemotiveerd gal over homoseksuelen. Voor de gemiddelde waarnemer is niet herkenbaar dat de uitlatingen van [verdachte] een bijdrage zijn aan een actueel gevoerd of aan te zwengelen debat. Zijn uitlatingen zijn zodanig onder de maat, dat zij ook niet kunnen worden beschouwd als een serieuze bijdrage aan een maatschappelijk, politiek debat. Bovendien komen de uitlatingen van [verdachte] ook uit het niets, niet is gebleken dat er een debat hieromtrent gevoerd werd op dat moment. Er was evenmin sprake van een aanleiding die het aanzwengelen van een dergelijk debat zou kunnen rechtvaardigen.
De uitlatingen van [verdachte] kunnen derhalve niet worden gezien als een evidente bijdragen, en dienstig, aan enig maatschappelijk debat. Dat betekent dat het strafbare karakter niet aan de uitlatingen wordt ontnomen door de context van het maatschappelijk debat, omdat er geen context is die het beledigend karakter aan de uitlatingen ontneemt’
De context die het Hof schetst (p. 4) betreft een politiek debat, meer concreet een debat over de vraag naar de interpretatie van vrijheid van meningsuiting, wat wel en wat niet gezegd mag worden. Het betrof geen politiek debat over de positie van homoseksuelen. De tenlastegelegde uitlatingen zijn bovendien door verdachte gedaan na afloop van het politieke debat, en was geen voortzetting van de discussie over de vrijheid van meningsuiting. Derhalve meent rekwirant dat de overweging van het Hof dat de ten laste gelegde uitlatingen een zaak van algemeen belang betrof in het licht van die vastgestelde feiten en omstandigheden zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Indien het cassatiemiddel doel treft, zal het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2013 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 27 november 2013
mr. M.E. de Meijer,
advocaat-generaal bij het ressortsparket
namens deze,
mr. H.H.J. Knol
advocaat-generaal bij het ressortsparket
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 27‑11‑2013
HR 26 juni 2012, LJN BW9189, met conclusie AG Vegter met onder 11 het bedoelde beslissingsschema, en daaraan voorafgaand o.m.: HR 14 januari 2003, LJN AE7632, NJ 2003,261; HR 29 november 2011, NJ 2012,37.
Met verwijzing naar: HR 9 januari 2001, LJN AA9367, NJ 2001, 204, HR 9 oktober 2001, LJN ZD2776, NJ 2002, 76, HR 14 januari 2003, LJN AE7632, NJ 2003,261 en HR 29 november 2011, LJN BQ6731, NJ 2012, 37.
Met verwijzing naar: HR 18 mei 1999, LJN ZD1538, NJ 1999, 634.
HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203; HR 9 januari 2001, NJ 2001, 204; HR 15 april 2003, NJ 2003, 334; HR 29 november 2011, LJN BQ9001; HR 27 maart 2012, NJ 2012, 220.
HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261 en voorts EHRM 13 september 2005, NJ 2007, 199 (I.A. vs Turkije).
EHRM 13 september 2005, NJ 2007, 199 (I.A. v. Turkije).
Met verwijzing naar EHRM 6 juli 2009, nr. 15615/070 (Féret v. België); EHRM 20 april 2010, nr. 18788/09, (Le Pen v. Frankrijk); EHRM 23 april 1992, LJN AD 1657, NJ 1994, 102 (Castells v. Spanje), en voorts EHRM 10 juli 2008, nr, 15948/03 (Soulas v. Frankrijk); EHRM 6 juli 2006, nr. 59405/00 (Erbakan v. Turkije) en EHRM 25 november 1997, nr. 18954/9 (Zana v. Turkije).
EHRM 16 juli 2009, nr. 15615/070.