7.3.3 Reden voor en reikwijdte van het onderzoek

“Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon is toewijsbaar wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Niet van belang is uit welke gedragingen zodanig onjuist beleid bestaat of om welke aspecten van het beleid het gaat in die zin dat een verzoek alleen maar zou kunnen worden toegewezen indien het zou gaan om gedragingen of om het beleid van de rechtspersoon van een bepaalde soort. Voorts gaat het om het handelen of nalaten van de organen van de rechtspersoon en andere personen of instanties binnen de rechtspersoon die krachtens wet, statuten of anderszins het beleid van de rechtspersoon kunnen bepalen. Voormelde gegronde redenen kunnen zijn gelegen in de wijze waarop de rechtspersoon door toedoen van de organen of anderen die het beleid van de rechtspersoon kunnen bepalen de gerechtvaardigde belangen van de bij haar betrokkenen, zoals (minderheids)aandeelhouders, behartigt of schaadt.”

“3.7.27 (…) Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat.

3.7.28. Volgens onderdeel (…) is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. (…)

3.7.29. Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten (…) acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.”

“4.7. [De middelen] keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.”

“Artikel 2:350 lid 1 BW bepaalt in welk geval een enquêteverzoek kan worden toegewezen. De bestaande regeling geeft aan dat de Ondernemingskamer het verzoek slechts toewijst wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat criterium is in de jurisprudentie voldoende uitgekristalliseerd en behoeft op zichzelf geen aanpassing. Op grond van het nieuwe artikel 2:346 lid 1 onder d BW zal echter ook de rechtspersoon om een enquête kunnen verzoeken ten aanzien van de besluitvorming van de algemene vergadering alsmede het gedrag van individuele aandeelhouders. In het laatste geval rijst de vraag of het gedrag van een aandeelhouder kan worden gekwalificeerd als het «beleid» van de rechtspersoon. Teneinde discussie te voorkomen, wordt aan de bestaande regeling toegevoegd dat het enquêteverzoek ook kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Met de formulering is aansluiting gezocht bij artikel 2:345 lid 1 BW.”

“Op grond van het nieuwe artikel 2:346 lid 1 onder d BW zal de rechtspersoon een enquêteverzoek kunnen doen, niet alleen in verband met het beleid van de algemene vergadering, maar ook in verband met mogelijk onacceptabel gedrag van individuele aandeelhouders. Wanneer de Ondernemingskamer het gedrag van individuele aandeelhouders moet beoordelen, kan zij niet uit de voeten met de norm «gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen» in artikel 2:350 lid 1 BW. De reden daarvoor is dat het gedrag van individuele aandeelhouders niet kwalificeert als het «beleid van (een orgaan van) de rechtspersoon», tenzij het gedrag op enig moment wordt vertaald in een besluit van de algemene vergadering. Teneinde het enquêterecht te laten uitstrekken tot het gedrag van individuele aandeelhouders moet naar mijn mening artikel 350 worden aangevuld. Daartoe is bepaald dat de Ondernemingskamer ook kan toetsen of er een juiste gang van zaken is. Ik wil graag benadrukken dat de Ondernemingskamer voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen, slechts het gedrag van een individuele aandeelhouder kan betrekken waarmee hij het reilen en zeilen en/of het aanzien van de rechtspersoon raakt. De Ondernemingskamer mag dus niet alle mogelijke omstandigheden die niet de relatie tussen de aandeelhouder er de rechtspersoon raken, bij het verzoek betrekken. De verwijzing naar het «beleid en de gang van zaken» is voorts niet nieuw. Indien de Ondernemingskamer een onderzoek gelast bij een rechtspersoon, raakt dat zowel het beleid als de gang van zaken.”

“De voorgestelde regeling heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechter kan worden gevraagd, ook wanneer dat gedrag buiten de (jaarlijkse) algemene vergadering plaatsvindt.”

“Het moet dan gaan om het handelen van de persoon in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.”

“waar de rechtspersoon (of de (voormalige) bestuurders of commissarissen daarvan) hun handelen of nalaten rechtvaardigen met het betoog daartoe genoodzaakt te zijn door de opstelling van die (…) wederpartij.”

“Derhalve kunnen ook gedragingen van het Bestuur of de Raad van Commissarissen die erop zijn gericht te voorkomen dat een hen niet welgevallige aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap in de rechtspersoon verkrijgt de grondslag voor bedoelde twijfel aan het beleid van de rechtspersoon en derhalve voor een onderzoek vormen. (…) Overigens geldt ook ten aanzien van de gedragingen van de aandeelhouder die voormelde zeggenschap heeft of wenst te verwerven dat zij grondslag voor meergenoemde twijfel kunnen vormen. Net zo kan dat het geval zijn met betrekking tot gedragingen van een – toekomstige – aandeelhouder die deelneemt aan de hiervoren bedoelde gedragingen van het Bestuur of de Raad van Commissarissen.”

“Het in 3.11 tot en met 3.22 overwogene voert de Ondernemingskamer tot de gevolgtrekking dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Holding en PCM met betrekking tot – de modaliteiten van – het toetreden, het optreden en het uittreden van de Apax-groep als (middellijk) aandeelhouder van Holding en PCM en de wijze van herstructurering van het aandeelhouderschap van SDM, SDV en SCP en de financiering van de Holding door deze laatsten en dat een onderzoek daarnaar geboden is.” En in het dictum werd beslist: “beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V., beide gevestigd te Amsterdam, aangaande alle onderwerpen die – in de zin als in deze beschikking is overwogen – verband houden met de betrokkenheid van de Apax-groep (waaronder in ieder geval begrepen Apax Partners Ltd., PCM Investments S.A.R.L., Stichting Administratiekantoor PCM Investments, Apax PCM 1 CV en Apax PCM 2 CV) bij PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V., een en ander over de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 (…)”

“3.2. De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van (de besluitvorming die heeft geleid tot) het toetreden van APAX als (middellijke) aandeelhouder van Holding (PCM) het volgende voorop. Zoals ook de onderzoekers hebben uiteengezet, gaat het effectueren van een LBO steeds gepaard met een aanzienlijke financiële belasting van de (doelwit) vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. Zij zullen het, met het oog op die vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen de door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden voordelen af te wegen tegen de nadelen, waaronder die van financiële aard. Zij dienen zich bovendien ervan te vergewissen dat de doelstellingen ter bevordering waarvan de vennootschap haar medewerking aan de LBO verleent, voldoende gewaarborgd zijn. Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat niet alleen de (transactie)voorwaarden waaronder PCM in de LBO participeert, maar ook de (overige) omstandigheden waaronder de LBO wordt geëffectueerd in ogenschouw dienen te worden genomen.” (…) 3.13. Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden – in het bijzonder het gebrek aan “eigen” financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting en het niet langer beschikbaar zijn van Malmberg – is de Ondernemingskamer van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging als bedoeld in 3.2 van voor- en nadelen van de LBO door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur van PCM en de raad van commissarissen. (…) De Ondernemingskamer merkt voorts op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken.”

“Met betrekking tot de gestelde tekortkomingen bij de voorbereiding van het bod overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat Biwater [grootaandeelhouder, GPO] onderscheidenlijk Sembcorp [bieder, GPO] bij de voorbereiding van het bod niet in alle opzichten zorgvuldig hebben gehandeld en zich daarbij jegens Cascal of de minderheidsaandeelhouders mogelijk niet steeds hebben gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid van een (toekomstig) meerderheidsaandeelhouder wordt gevorderd (…), zou dat reden voor het bestuur (hebben) kunnen zijn het bod te ontraden, maar naar het oordeel van de Ondernemingskamer vormt dat onvoldoende rechtvaardiging om zich door middel van een aandelenemissie tegen het bod te verzetten.”

“Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. (…) Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat. (…) Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.”

“De uitspraak van de HR sluit mijns inziens niet uit dat onder omstandigheden het gedrag van een dergelijke stichting als aandeelhouder in een enquêteprocedure kan worden meegewogen.”

“Het behoeft geen betoog dat bij het nagaan van het beleid en de feitelijke gang van zaken de rol van de verschillende organen van Text Lite Holding NV wordt onderzocht. Verzoekers trachten het onderzoek echter ook uit te strekken tot de rol van derden, zoals een begeleidend lid van de VEH, de commissionair en Prudential Bache. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onderzoek in het kader van de enquête beperkt moet zijn tot het functioneren van de organen van de vennootschap. Het spreekt vanzelf dat de rol van derden bij dat onderzoek betrokken kan worden, maar geen reden voor een specifiek onderzoek kan zijn.”

“Evenmin past het in het onderzoek gegevens te verzamelen om de rol vast te stellen van buitenstaanders.”

“‘Wanbeleid’ wordt [door de Ondernemingskamer in de Bredero beschikking van 7 december 1989 (NJ 1990/242 rov. 4.13.1)] gedefinieerd vanuit de personen die beleid voeren. Of van wanbeleid sprake is, kunnen we echter ook beoordelen door uit te gaan van de transacties, de gedragingen, de nalatigheden die het wanbeleid vormen. Laatstgenoemde beschouwingswijze lijkt beter met de wettekst te rijmen. De wet spreekt niet over (bepaalde) personen of organen die zich aan wanbeleid schuldig maken of daarvoor verantwoordelijk zijn maar over ‘het beleid en de gang van zaken’, ‘wanbeleid’. Alleen in een enkel, beperkt en strikt beschreven, geval (verhaal van onderzoekskosten) spreekt de wet (art. 354) van personen, met name genoemd, die voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken verantwoordelijk zijn. In de opvatting die ik zou willen bepleiten ziet wanbeleid in art. 355 lid 1, eerste zin, niet op personen maar op een staat van zaken. In deze benadering komt tot uiting dat bij wanbeleid vele personen een rol kunnen spelen, daarin zelfs een schakel kunnen vormen, die, in de woorden van de beschikking Bredero, niet ‘binnen het kader van een rechtspersoon aan het beleid deelnemen’. Een element van wanbeleid kan, bijvoorbeeld, het gebrekkige toezicht op het beleid zijn – binnen de rechtspersoon: van commissarissen; buiten de rechtspersoon: van de externe accountant; bij banken: van De Nederlandsche Bank; bij verzekeringsbedrijven: van de Verzekeringskamer – die de fouten van de beleids(uit) voerders mogelijk maakten of door nalatigheid hebben bevorderd. Dit betekent dat onderzoekers, anders dan de OK leert in Uni-Invest, het tot hun taak mogen en moeten rekenen ‘gegevens te verzamelen om de rol vast te stellen van buitenstaanders’ namelijk voor zover die buitenstaanders in het wanbeleid een rol hebben gespeeld. Dat is ook eerlijk jegens bestuurders die wanbeleid hebben gevoerd.”

“De Verzekeringskamer miskent dat niet het beleid van de organen van de rechtspersoon, maar het beleid (en de gang van zaken) van de rechtspersoon zelf, voorwerp van onderzoek is/zijn. De omstandigheid dat de Ondernemingskamer zich erover kan uitspreken wie binnen de rechtspersoon voor eventueel gebleken wanbeleid verantwoordelijk is, doet daaraan niet af. (…) Dit betekent tevens dat de te benoemen onderzoekers – voorzover daartoe aanleiding bestaat – ook aandacht kunnen besteden aan het functioneren van de bewindvoerder (stille curatele) en van de Verzekeringskamer (noodregeling).”

“Blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht is een van de doeleinden van het recht het geven van opening van zaken, terwijl is onderkend dat van het instellen van een enquête een preventieve werking kan uitgaan. (…) Het enquêterecht heeft derhalve een ruim toepassingsgebied. In een geval als het onderhavige, waarin het een verzekeringsmaatschappij betreft, spreekt dit des te meer, omdat, naast de werkgevers [lees: werknemers] en aandeelhouders, het in de eerste plaats de polishouders zijn, die ter zake van de veiligstelling van hun aanspraken moeten kunnen vertrouwen op een juiste gang van zaken binnen de rechtspersoon. Juist met het oog op de belangen van deze laatsten is het gewenst dat ook over de periode gedurende welke de rechtspersoon onder het toezicht van de Verzekeringskamer stond, opening van zaken kan worden verkregen ter zake van een eventueel gevoerd wanbeleid.”

“in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming welke heeft geleid tot de emissie van aandelen Uni-Invest in 1988 met bijzondere aandacht voor de rol die Banque Paribas Nederland N.V. daarin heeft gespeeld (…)”.

“3.9. Zoals eerder is weergegeven heeft Stork voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen, verzocht het onderzoek mede te doen uitstrekken tot het handelen van Centaurus c.s. over de periode vanaf 1 september 2005. Naar haar stellingen zou in dat geval aandacht moeten worden besteed aan de vragen op welke wijze Centaurus c.s. haar belang in Stork hebben opgebouwd, hoe de verhouding bij Centaurus c.s. is tussen de door haar beheerde fondsen en de beheerders daarvan en welke afspraken in dat verband bestaan, wie de investeerders van Centaurus c.s. zijn en welke afspraken met hen zijn gemaakt, onderscheidenlijk welke toezeggingen en welke (rendements)voorspellingen aan hen zijn gedaan dan wel welke verwachtingen bij hen zijn gewekt en hoe de beloningsstructuur bij Centaurus c.s. is. Voor zover de opgeworpen vragen een onderzoek naar de interne huishouding van individuele aandeelhouders vergen, gaan zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel het kader van een enquête te buiten. Voor zover zij tot een onderzoek bij derden aanleiding geven, is het verzoek niet voor toewijzing vatbaar. Het onderzoek zal dus slechts Stork en haar organen (kunnen) betreffen. Dat neemt niet weg dat, nu een van de gronden voor het te bevelen onderzoek is gelegen in de verstoorde verhoudingen en het gebrek aan vertrouwen tussen het bestuur en de raad van commissarissen enerzijds en Centaurus c.s. anderzijds, uiteraard aandacht dient te worden besteed aan de vraag en dus onderzocht moet worden hoe Centaurus c.s. zich als aandeelhouders hebben gedragen. In zoverre berust het verzoek van Stork op goede gronden. Het is evenwel aan de te benoemen onderzoekers om te bepalen op welke wijze zij zich daarvan op de hoogte zullen (doen) stellen en binnen welke grenzen zulks dient te en kan geschieden. In dat verband verdient nog opmerking dat de onderzoekers desgewenst onder meer de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW kunnen verzoeken te worden gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van rechtspersonen die nauw verbonden zijn met Stork en dat zij voorts gegevens kunnen verzamelen omtrent het beleid van (rechts)personen die betrekkingen (hebben) onderhouden met Stork indien de onderzoekers dat voor het doel van het onderzoek nuttig achten. Geenszins is op voorhand uit te sluiten dat het daarbij kan gaan om Centaurus c.s. zelf of om (rechts)personen die indirect, namelijk via Centaurus c.s., met Stork verbonden zijn of met haar betrekkingen onderhouden.”

“Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen.”