5.2.3.4 Gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht

252. Wordt een vordering stil gecedeerd ten behoeve waarvan een bank- of krediethypotheek (dan wei bank- of kredietpandrecht) is verstrekt, dan bestaat na de overgang van de vordering een gemeenschappelijk zekerheidsrecht. Hetzelfde geldt voor een pand- en hypotheekrecht bij een stille partiële cessie.1 Het is de vraag op grond waarvan de stille cessionaris bevoegd is om dit zekerheidsrecht uit te oefenen.

Is een derde bevoegd om andermans vordering te innen waaraan een gemeenschappelijk hypotheekrecht is verbonden, dan kan de derde -net als de schuldeiser zelf- het aan de vordering verbonden hypotheekrecht zelfstandig uitoefenen. Het aan de vordering verbonden hypotheekrecht valt immers in een gemeenschap. De derde kan niet méér rechten uitoefenen dan de schuldeiser, die deelgenoot is in het gemeenschappelijke hypotheekrecht. Omdat de schuldeiser de mederechthebbende van een gemeenschappelijk hypotheekrecht is, oefent de derde diens bevoegdheden als deelgenoot in het gemeenschappelijk zekerheidsrecht uit. Daaruit volgt dat de inningsbevoegde derde – bijvoorbeeld een bewindvoerder, een beslaglegger of een pandhouder – in beginsel alleen gezamenlijk met de andere deelgenoten bevoegd is tot de executie van het hypotheekrecht (art. 3:170 lid 2 BW). Wordt een derde bevoegd ten aanzien van andermans aandeel in een gemeenschappelijk zekerheidsrecht, dan volgt uit de ratio van art. 3:176 lid 1 BW dat hij daarvan onverwijld mededeling dient te doen aan de andere deelgenoten of aan de beheersbevoegde deelgenoot. Is tussen de deelgenoten een beheersregeling overeengekomen, dan is de derde daar, net als de andere deelgenoten en hun rechtsopvolgers (art. 3:168 lid 4 BW), aan gebonden. Als een andere deelgenoot op grond van de beheersregeling exclusief bevoegd is tot uitoefening van het gemeenschappelijke hypotheekrecht, komt daarin geen verandering doordat de derde inningsbevoegd wordt en de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten mag uitoefenen. De inningsbevoegde derde dient zich tot de beheersbevoegde deelgenoot te wenden als hij wil dat het hypotheekrecht te gelde wordt gemaakt.

Als de schuldeiser van de vordering ten aanzien waarvan de derde inningsbevoegd is, zelf op grond van een beheersregeling als deelgenoot exclusief bevoegd is om het aan de vordering verbonden gemeenschappelijk hypotheekrecht te gelde te maken, kan de inningsbevoegde derde dit tegenwerpen aan de andere deelgenoten. Hij is in beginsel in plaats van de schuldeiser bevoegd om het gemeenschappelijke hypotheekrecht uit te oefenen overeenkomstig hetgeen daarover in de beheersregeling is overeengekomen tussen de deelgenoten. Uit dien hoofde rust op hem onder meer een zorgverplichting jegens de andere deelgenoten (vgl. art. 3: 166 lid 3 jo 6:2 BW), alsmede een verplichting tot afdracht na de executie van hypotheekrecht van hetgeen aan de andere deelgenoten toekomt (vgl. art. 3:172 BW). Art. 3:166 lid 3 BW kan van toepassing zijn; het bepaalt dat op verzoek van de meeste gerede partij een bestaande beheersregeling door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden worden gewijzigd of buiten werking kan worden gesteld.

Heeft één schuldeiser verschillende vorderingen die gedekt zijn door één bank- of krediethypotheek, en wordt een derde bevoegd om één van die vorderingen te innen, dan is de derde bevoegd om het hypotheekrecht uit te oefenen alsof een gemeenschappelijk hypotheekrecht bestaat. De regeling van gemeenschap is van overeenkomstige toepassing op de uitoefening van het hypotheekrecht en de verdeling van de opbrengst. De schuldeiser en de derde zijn gezamenlijk bevoegd om het hypotheekrecht te executeren (vgl. art. 3:170 lid 2 BW). De derde heeft recht op de afdracht van de opbrengst naar evenredigheid van het aandeel van de vordering in het totale pakket van vorderingen die door het hypotheekrecht worden gedekt (vgl. art. 3:166 lid 2 jo 3:172 BW).

253. Als de stille cedent en de stille cessionaris overeenkomen dat de stille cedent met uitsluiting van de stille cessionaris tot de uitoefening van het zekerheidsrecht bevoegd is, hetgeen voor de hand ligt, bestaan daarvoor twee onderbouwingen.

Ten eerste, de stille cedent is in twee verschillende hoedanigheden bevoegd: als rechthebbende van het aandeel in het gemeenschappelijke hypotheekrecht voor zover dat betrekking heeft op zijn vorderingen en als inningsbevoegde derde van de stil gecedeerde vordering krachtens lastgeving ten aanzien van het aandeel in het gemeenschappelijke hypotheekrecht voor zover dat betrekking heeft op de stil gecedeerde vordering. De gezamenlijke beheersbevoegdheid ex art. 3:170 lid 2 BW is in twee hoedanigheden in een persoon, de stille cedent, verenigd, waardoor de stille cedent met uitsluiting van de stille cessionaris bevoegd is tot uitwinning van het gehele hypotheekrecht.

Een andere zienswijze is dat de stille cedent en stille cessionaris naast of in plaats van de privatieve last een beheersregeling zijn overeengekomen (art. 3:168 jo 3:170 lid 2 BW) op grond waarvan de stille cedent exclusief bevoegd is. Deze laatstgenoemde constructie is faillissementsbestendig.