5.2.3.5 Nieuw pand- of hypotheekrecht

254. Bij de stille cessie kan het voorkomen dat de schuldenaar gehouden is om nieuwe, aanvullende zekerheidsrechten te verschaffen, bijvoorbeeld nieuwe pandrechten op vorderingen en roerende zaken. Gelet op het 'geheime' karakter van de stille cessie, zal de schuldenaar de zekerheidsrechten vestigen in naam van de stille cedent. Het is de vraag of in dat geval een geldig zekerheidsrecht tot stand komt.

Als nieuwe pand- of hypotheekrechten worden verstrekt tot zekerheid van nakoming van de vordering ten aanzien waarvan de derde inningsbevoegd is,1 dienen deze zekerheden in beginsel op naam van de schuldeiser te worden gevestigd. De verplichting om de zekerheden op naam van de schuldeiserte laten stellen, is dezelfde soort verplichting van de derde om bij de inning van een vordering tot overdracht van een goed, het goed op naam van de schuldeiser te laten stellen.2 De inningsbevoegde derde dient niet als partij bij de pandakte of hypotheekakte op te treden, maar als onmiddellijk vertegenwoordiger van de schuldeiser.3 Worden de aanvullende zekerheden op naam van de inningsbevoegde derde gesteld, dan komt in beginsel geen rechtsgeldige vestiging van het zekerheidsrecht tot stand. Ten eerste ontbreekt daarvoor een rechtsgeldige titel. Ten tweede bevinden de zekerheidsrechten zich daardoor in een ander vermogen dan dat van de schuldeiser.

Als na de stille cessie een nieuw pand- of hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid van nakoming van de stil gecedeerde vordering en de stille cedent voor de schuldeiser van de vordering wordt gehouden, zal het nieuwe pand- of hypotheekrecht op naam van de stille cedent worden gevestigd. Gelet op het rechtskarakter van de stille cessie zal de stille cedent bij de vestiging van de zekerheidsrechten niet als onmiddellijk vertegenwoordiger van de stille cessionaris optreden, net zo min als dat hij bij de innen van de stil gecedeerde vordering als onmiddellijk vertegenwoordiger optreedt.4

Een vestiging van een nieuwe pand- of hypotheekrecht op naam van de stille cedent na de stille cessie is niet zonder (dogmatische dan wei praktische) obstakels. Het is de vraag of in een dergelijk geval een rechtsgeldige vestiging van de zekerheidsrechten plaatsvindt, en zo ja, wie de rechthebbende van deze zekerheidsrechten is. Drie mogelijkheden zijn voorhanden: (a) de stille cedent wordt als derde de zekerheidsgerechtigde; (b) de stille cessionaris wordt als schuldeiser de zekerheidsgerechtigde; en (c) de stille cedent wordt tijdens een korte periode als schuldeiser de zekerheidsgerechtigde. Hieronder zal ik verdedigen dat de tweede mogelijkheid (b) de voorkeur verdient.

255. Ad a. De stille cedent en de stille cessionaris kunnen ten eerste beogen dat de stille cedent de pand- of de hypotheekhouder wordt. Als de stille cedent de pandhouder of de hypotheekhouder wordt, Ievert dit in het kader van een rechtsgeldige titel (art. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW) geen problemen op. Het is alleen de vraag of de stille cedent de rechthebbende van de zekerheidsrechten kan worden, als de stil gecedeerde vordering zich reeds in het vermogen van de stille cessionaris bevindt. Het zekerheidsrecht en de vordering tot zekerheid waarvan het dient bevinden zich daardoor in gescheiden vermogens. Hoewel de verdeling van het zekerheidsrecht en de vordering over twee verschillende vermogens inpasbaar is in het wettelijke systeem (zie hiervoor), is het allerminst zeker of dit naar geldend recht mogelijk is.5 Het is daardoor maar de vraag of een rechtsgeldig zekerheidsrecht tot stand komt bij de vestiging van een recht van pand of een recht van hypotheek in naam van de stille cedent, tot zekerheid van de stil gecedeerde vordering. Zou worden aangenomen dat de beperkte zekerheidsrechten afzonderlijk overdraagbaar zijn, 6 dan kan de stille cedent deze zekerheidsrechten na de vestiging aan de stille cessionaris overgedragen.7

256. Ad b. De stille cedent en de stille cessionaris kunnen ook beogen dat de stille cessionaris rechtstreeks de pand- of de hypotheekhouder wordt. Wordt de stille cessionaris de rechthebbende van de zekerheidsrechten, dan vallen de zekerheidsrechten in het vermogen van de schuldeiser, de stille cessionaris, en doen zich in dat opzicht geen problemen voor. Het is de vraag of het mogelijk is dat de stille cessionaris de rechthebbende wordt van de zekerheidsrechten als deze op naam van de stille cedent worden gesteld. Deze vraag dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord.

Bij de vestiging van een vuistpand op roerende zaken (art. 3:236 lid 1 BW) kan de stille cedent op grond van art. 3:110 BW bewerkstelligen dat de stille cessionaris rechtstreeks het pandrecht verkrijgt en dat hij (de stille cedent) op het moment dat het pandrecht op de roerende zaak wordt gevestigd, (het pandrecht op) de roerende zaak voor de stille cessionaris houdt.8 Op het moment dat de roerende zaak overeenkomstig art. 3:236 lid 1 BW in zijn macht wordt gebracht, wordt niet hij, maar de stille cessionaris de pandhouder en houdt de stille cedent ter uitvoering van hun rechtsverhouding de verpande roerende zaak voor de stille cessionaris. Net zoals wordt aangenomen dat de lasthebber in eigen naam een roerende zaak kan kopen en rechtstreeks kan laten verkrijgen door zijn lastgever,9 kan naar mijn mening ook worden aangenomen dat de stille cedent in eigen naam de rechtstreekse verkrijging van een pandrecht op een roerende zaak door de stille cessionaris kan bewerkstelligen. De titel van de verkrijging van het vuistpandrecht door de stille cessionaris is de samengestelde titel van de lastgeving tussen de stille cedent en de stille cessionaris en de overeenkomst tot vestiging tussen de stille cedent en de pandgever (de schuldenaar of een derde).

Onder meer bij een stil pandrecht op roerende zaken en op rechten aan toonder en aan order (art. 3:237 lid 1 BW), een pandrecht op vorderingen op naam (art. 3:94 lid 1 jo 3:236 lid 2 BW en art. 3:239 lid 1 BW) en een hypotheekrecht (art. 3:260 BW), is voor de vestiging van het beperkte zekerheidsrecht een akte vereist. Bij de overdracht van goederen waarvoor een akte is vereist, is de tenaamstelling in de akte doorslaggevend. De stille cessionaris dient in de akte te worden genoemd als de verkrijger, wil hij de rechthebbende van het goed worden.10 Dergelijke vereisten dienen niet aan de vestiging van zekerheidsrechten te worden gesteld. Als de stille cedent (in eigen naam) optreedt als partij bij de akte van vestiging, kan de stille cessionaris daardoor rechtstreeks de zekerheidsrechten verkrijgen. Eén van de overwegingen op grand waarvan de Hoge Raad in het arrest Modehuis/Nolly heeft geoordeeld dat de tussenpersoon aan wie in eigen naam een onroerende zaak wordt geleverd daardoor niet kan bewerkstelligen dat zijn achterman (rechtstreeks) de rechthebbende wordt, is dat uit de openbare registers duidelijk moet blijken wie de verkrijger van de onroerende zaak is en dat daarmee onverenigbaar is dat een ander dan de middellijk vertegenwoordiger op wiens naam de onroerende zaak wordt gesteld, daarvan de rechthebbende wordt.11 Dit argument overtuigt niet als het gaat om de vestiging van een hypotheekrecht op een onroerende zaak. Als wordt aanvaard dat voor de overdracht van een onroerende zaak uit de openbare registers duidelijk moet blijken wie de verkrijger is van het registergoed, maar voor de overgang van rechtswege van een hypotheekrecht registratie in de openbare registers geen vereiste is, valt niet in te zien waarom het bij de vestiging van het hypotheekrecht wel een vereiste zou moeten zijn dat duidelijk uit de openbare registers moet blijken wie de rechthebbende daarvan is, zolang duidelijk is bij welke vordering het hypotheekrecht hoort. Als bij de overgang van het hypotheekrecht een verschil tussen de daadwerkelijke rechthebbende en de rechthebbende volgens de openbare registers wordt toegestaan, dient ook bij de vestiging van een hypotheekrecht een dergelijk verschil geen bezwaren op te leveren. Door de verbondenheid tussen het zekerheidsrecht en de vordering komt aan de rechthebbende van de vordering van rechtswege het zekerheidsrecht toe, ook als dat op de naam van een ander is gesteld. Niet de tenaamstelling, maar de goederenrechtelijke afhankelijkheid is bepalend voor het antwoord op de vraag in wiens vermogen het accessoire zekerheidsrecht valt. Juist door de afhankelijkheid is de regel uit het arrest Modehuis Nolly,12 die aanknoopt bij de tenaamstelling, niet nodig om de gewenste zekerheid te bieden. Naar mijn mening bestaan geen bezwaren om aan te nemen dat als de stille cedent in eigen naam een hypotheekrecht laat vestigen, de stille cessionaris als schuldeiser daarvan rechtstreeks de rechthebbende wordt.13 Hetzelfde dient naar mijn mening te gelden voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen op naam en voor een stil pandrecht op roerende zaken en rechten aan order en aan toonder. Derdenbeschermingsbepalingen zoals art. 6:34 BW en art. 3:24 BW zijn (uiteraard) van toepassing.

In deze zienswijze worden de zekerheidsrechten als afhankelijke rechten als het ware 'nagetrokken' door de vordering. De stille cessionaris verkrijgt de afhankelijke zekerheidsrechten rechtstreeks in zijn vermogen, omdat hij de schuldeiser is van de vordering waar deze rechten onlosmakelijk aan zijn verbonden.

257. Ad c. Een derde, omslachtige mogelijkheid is dat de stille cedent en de stille cessionaris vóór de vestiging van het nieuwe pand- of hypotheekrecht de stil gecedeerde vordering stil retro-cederen aan de stille cedent, gevolgd door wederom een stille cessie aan de stille cessionaris na de vestiging van de zekerheden. De zekerheidsrechten bevinden zich daardoor ten tijde van de vestiging van de zekerheidsrechten in hetzelfde vermogen als dat van de schuldeiser, en de zekerheidsrechten worden ten name van de schuldeiser gesteld. Een dergelijke, dubbele stille cessie is niet in strijd met art. 3:84 lid 3 BW. Partijen beogen een daadwerkelijke overdracht om nieuwe zekerheden te kunnen vestigen. Deze 'oplossing' is echter omslachtig en biedt geen soelaas als bijvoorbeeld iedere dag of iedere week nieuwe pandakten worden geregistreerd.

258. Het is ten slotte de vraag of indien de aanvullende zekerheidsrechten in het vermogen vallen van de stille cessionaris, de stille cedent deze rechten kan uitoefenen. Het antwoord luidt bevestigend.

Een inningsbevoegde derde, en in het bijzonder de pandhouder en de beslaglegger, profiteert óók van de zekerheidsrechten die de schuldeiser heeft verkregen nadat de derde inningsbevoegd is geworden.14 De schuldenaar komt hierdoor niet in een slechtere positie te verkeren. De inningsbevoegde derde is in het algemeen gebonden aan wijzigingen ten aanzien van de vordering en de daaraan verbonden nevenrechten, zowel in positieve als in negatieve zin. Hij oefent immers andermans vordering en nevenrechten uit. De regel dat de inningsbevoegde derde is gebonden aan wijzigingen ten aanzien van de vordering en de daaraan verbonden nevenrechten, zowel in positieve als in negatieve zin, lijdt alleen uitzondering als uit een wettelijke bepaling anders voortvloeit. Blijkens een inventarisatie bieden de bestaande wettelijke bepalingen die een uitzondering maken op het genoemde uitgangspunt, aan de inningsbevoegde derde bescherming tegen een achteruitgang, maar ontzeggen zij hem niet een vooruitgang.15

Als na de stille cessie de stille cessionaris aanvullende zekerheden verkrijgt, kan de stille cedent ook deze zekerheidsrechten ook uitoefenen (tenzij uit de last anders voortvloeit). Deze nevenrechten zijn verbonden aan de stil gecedeerde vordering. De stille cedent is bevoegd om de vordering en daaraan verbonden zekerheidsrechten uit te oefenen, ongeacht of deze na de lastgeving zijn ontstaan of niet.