5.2.3.2 Afwijkende opvattingen: bezwaarde en beslagenvorderingen

248. De inningsbevoegde beperkt gerechtigde is op grond van zijn inningsbevoegdheid bevoegd om de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten uit te oefenen. In de literatuur zijn ten aanzien van een verpande en een beslagen vordering ook andere opvattingen verdedigd.

De vraag of een pandhouder de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten kan uitoefenen, is begin jaren negentig opgeworpen door Vriesendorp en ( destijds) ontkennend beantwoord.1 Vriesendorp acht het voor de uitoefening van de zekerheidsrechten beslissend dat deze rechten in het vermogen van de pandhouder terecht komen.2 De overgang van de rechten van pand en hypotheek is volgens hem echter niet mogelijk op grond van de verpanding van de vordering, omdat de vordering in het vermogen van de pandgever blijft. De overgang is volgens hem alleen mogelijk als de inningsbevoegdheid van de pandhouder als een zelfstandig en overdraagbaar recht wordt beschouwd waaraan de zekerheidsrechten verbonden kunnen zijn. Hij wijst deze mogelijkheid echter (m.i. terecht) af.3 Zijn conclusie is dat de openbaar pandhouder na de invoering van het BW niet (meer) van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten kan profiteren, tenzij dit gebeurt met medewerking van de pandgever of door een volmachtverlening aan de pandhouder, hetgeen echter complicaties oplevert in een eventueel faillissement van de pandgever.4

In de literatuur is - onder meer als reactie op de bijdrage van Vriesendorp - door vrijwel alle schrijvers verdedigd dat de pandhouder wei de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten kan uitoefenen. Afgezien van Kortmann hebben deze auteurs voor de onderbouwing van hun stand punt steeds aansluiting gezocht bij het bijzondere rechtskarakter van de vestiging van een beperkt recht.5 Daarbij zijn twee redeneringen gevolgd die ongeveer tot hetzelfde resultaat leiden.

In een benadering wordt de vestiging van een beperkt recht op een goed als een wijze van overdracht van bepaalde bevoegdheden uit dat recht beschouwd.6 Bij de verpanding van een goed is sprake van een gedeeltelijke of 'kwalitatieve' overdracht van het goed waarop het pandrecht rust. In dit verband wordt soms de inningsbevoegdheid als een afzonderlijk recht aangemerkt, dat door de vestiging van het beperkte recht aan de pandhouder wordt overgedragen.7 Omdat sprake is van een dergelijke 'kwalitatieve' overgang van de vordering of een overgang van het 'inningsrecht', gaan op grond van art. 3:82 BW en art. 6:142lid 1 BW door de vestiging van het beperkte recht de aan de vordering verbonden zekerheden op de pandhouder of vruchtgebruiker over voor zover dat nodig is om die zekerheidsrechten uit te oefenen. De zekerheidsrechten gaan in deze benadering op dezelfde 'gedeeltelijke' of 'kwalitatieve' wijze op de beperkt gerechtigde over als waarop de vordering door de vestiging van het beperkt recht op hem is overgegaan.

In de andere benadering wordt aangenomen dat "de vestiging van het beperkt recht op het hoofdrecht zich mede uitstrekt tot het daarvan afhankelijke recht" .8 Het beperkte recht komt van rechtswege ook te rusten op de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten. De overgang van de zekerheidsrechten vindt volgens deze zienswijze niet plaats. Zij blijven bij de schuldeiser van de vordering. Voor deze benadering is steun gezocht in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:81lid 3 BW. Art. 3:81 lid 3 eerste zin BW bepaalt dat afstand en vermenging niet ten nadele werken van hen die op het tenietgaande beperkt recht op hun beurt een beperkt recht hebben. Uit de parlementaire geschiedenis zou volgen dat art. 3:81 lid 3 BW ook van toepassing is op de pandhouder met een pandrecht op een vordering die door een hypotheekrecht is gedekt, hetgeen zou impliceren dat het pandrecht op het hypotheekrecht rust.9

249. De zienswijzen overtuigen niet en zijn ook niet wenselijk als onderbouwing voor de bevoegdheid van de beperkt gerechtigde om de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten uit te oefenen.

Beide zienswijzen gaan uit van de veronderstelling dat een beperkte gerechtigde de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten alleen kan uitoefenen als hij daarop een goederenrechtelijke aanspraak heeft. De beperkt gerechtigde moet (kennelijk) de zekerheidsrechten door overgang hebben verkregen of door de verkrijging van een beperkt recht daarop, wil hij deze rechten kunnen uitoefenen.15 Deze aanname is onjuist. Uit het arrest Rabobank/Stormpolder blijkt dat een goederenrechtelijke aanspraak niet nodig is om andermans zekerheidsrechten te kunnen uitoefenen.16 Meer in het algemeen is het niet vereist om een goederenrechtelijke aanspraak te hebben, om andermans recht te kunnen uitoefenen. De onderbouwing voor de pandhouder en de vruchtgebruiker is een 'gelegenheidsoplossing', die uitgaat van het (veronderstelde) bijzondere rechtskarakter van een beperkt recht, die als onderbouwing tekortschiet voor andere rechtsfiguren, met het gevaar dat op grond daarvan bij andere rechtsfiguren aan de inningsbevoegde derde de bevoegdheid om de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten uit te oefenen, wordt ontzegd.17 De benadering dat de inningsbevoegde derde op grond van zijn inningsbevoegdheid bevoegd is tot uitoefening van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten, biedt voor alle rechtsfiguren een eenvoudige en duidelijke onderbouwing en heeft om die reden dan ook de voorkeur.

250. In de literatuur is v66r het arrest Rabobank/Stormpolder ook de vraag gesteld of de beslaglegger de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten kan uitoefenen. Door een aantal schrijvers is de vraag bevestigend beantwoord.18 Het bijzondere rechtskarakter van de desbetreffende rechtsfiguur, het derdenbeslag, is echter ook aanleiding geweest om de vraag ontkennend te beantwoorden. De schrijvers die van mening zijn dat de beslaglegger een eigen vordering jegens de derde-beslagene int, hebben daaruit afgeleid dat de beslaglegger niet kan profiteren van het hypotheekrecht, omdat het hypotheekrecht niet aan zijn vordering verbonden is.19 Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt niet alleen dat de beslaglegger het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht kan uitoefenen, maar ook dat de beslaglegger de vordering van de geëxecuteerde int, en niet een eigen vordering. De Hoge Raad overweegt dat "de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derdebeslagene" (r.o. 3.6). De beslaglegger oefent in een procedure ex art. 477a lid 2 Rv of art. 477a lid 4 Rv derhalve andermans vordering uit.20

Als een beslaglegger in een procedure ex art. 477a lid 1 Rv (wel) zijn eigen vordering te gelde maakt, kan hij het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht niet uitoefenen. Het hypotheekrecht is niet aan zijn vordering verbonden. Door het ontbreken van de verklaring ex art. 476a-476b Rv is het bestaan of de omvang van de hoofdvordering onzeker, en daarmee ook het bestaan of de omvang van de aan de (veronderstelde) hoofdvordering verbonden zekerheidsrechten.21 De beslaglegger kan op grond van art. 477a lid 1 Rv van de derde-beslagene aanvullende schadevergoeding vorderen voor het voordeel dat hij misloopt doordat hij de aan deze vordering verbonden zekerheidsrechten niet kan uitoefenen.