7.3.4.2 Toetsing van de uitvoering van deskundigenonderzoeken door de civiele rechter

De in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vastgelegde procedurele eisen die de deskundigen bij hun onderzoek in acht moeten nemen zijn vrij beperkt.1 Afgezien van de opdracht het onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren, is de belangrijkste procedurele eis dat de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het schriftelijk bericht blijkt dat aan dit verzoek is voldaan en dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het schriftelijk bericht melding wordt gemaakt.2Artikel 198 lid 2 Rv bepaalt niet wat de sanctie is als de deskundigen dit voorschrift schenden. De Hoge Raad heeft beslist dat deze bepaling niet meebrengt dat de deskundigen in beginsel zijn gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren. De deskundigen dienen “de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten”.3 Zelfs indien de deskundigen verzuimen partijen de gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen, betekent dat volgens de Hoge Raad niet zonder meer dat de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Volgens de Hoge Raad kan het verzuim ook in het verdere verloop van de procedure worden hersteld.4 Naar mijn mening zijn deze beslissingen niet zonder meer in strijd met de in § 7.3.3.2 besproken Mantovanelli- en Cottin-uitspraken van het EHRM, omdat alleen beoordeeld kan worden of de procedure als geheel eerlijk is geweest in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM. Dat sluit niet uit dat gebreken in de wijze waarop het deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden in een later stadium van de procedure kunnen worden hersteld. Ik ben het dan ook niet eens met de kritiek van Linssen op deze jurisprudentie.5 Naar mijn mening hecht Linssen te veel waarde aan de letterlijke tekst van artikel 198 lid 2 Rv, en miskent hij dat uiteindelijk pas aan het eind van de procedure kan worden beoordeeld of door de fout van de deskundigen het recht op een eerlijk proces is geschonden. Dat in de Mantovanelli- en Cottin-casus het gebrek niet meer kon worden hersteld, betekent niet dat ook in andere situaties herstel niet mogelijk is.6 Uit deze jurisprudentie vloeit wél voort dat de rechter grondig zal moeten onderzoeken of door de deskundigen gemaakte fout het recht op een eerlijk proces is geschonden. Als niet buiten twijfel is dat het proces als geheel eerlijk is, zal de rechter het deskundigenbericht buiten beschouwing moeten laten, ook al zou dit leiden tot extra kosten en vertraging van de procedure.7 Ofschoon het zonder kennis van de procesdossiers moeilijk te beoordelen is, heb ik de indruk dat de Nederlandse rechter de neiging heeft gebreken in het onderzoek te sauveren en alleen als dat in gemoede niet meer mogelijk is een deskundigenbericht buiten beschouwing laat. Ik zou menen dat de jurisprudentie van het EHRM meebrengt dat reeds bij gegronde twijfel een gebrekkig deskundigenbericht buiten beschouwing moet worden gelaten. Het gaat bij de toepassing van artikel 6 EVRM ook in het vertrouwen dat partijen in het functioneren van de rechtspraak moeten kunnen hebben.8 Daarbij past het niet om de grenzen op te zoeken van wat nog net toelaatbaar is.

In de loop van de jaren zijn er door procespartijen vele pogingen gedaan om de Hoge Raad te bewegen naast het bepaalde in artikel 198 lid 2 Rv min of meer strikte procedureregels te formuleren die deskundigen in acht moeten nemen. De meeste pogingen daartoe zijn gestrand. Zo besliste de Hoge Raad dat noch in het procesrecht betreffende het deskundigenbericht, noch in artikel 6 EVRM de rechtsregel besloten ligt dat deskundigen partijen niet afzonderlijk van elkaar mogen horen. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de partijen na het deskundigenbericht in ruime mate de gelegenheid tot onderlinge discussie over de inhoud van het rapport hadden gekregen, van welke gelegenheid zij ook gebruik hadden gemaakt.9 De Hoge Raad lijkt de deskundigen hierbij meer ruimte te bieden dan hoofdstuk 11 van de – nadien opgestelde – Leidraad deskundigen in civiele zaken.10 Evenmin brengt het beginsel van hoor en wederhoor mee dat de partij die niet bij de vraaggesprekken van de deskundigen aanwezig of vertegenwoordigd kan zijn, in ieder geval door middel van een zakelijke weergave van de gespreksverslagen in de gelegenheid moet worden gesteld zich “een eigen beeld omtrent die vraaggesprekken te vormen”.11

Er is nogal wat jurisprudentie over de vraag of de deskundigen hun advies mogen baseren op gegevens die niet ter beschikking van partijen staan. Het antwoord op de vraag of dit is toegestaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. In de zaak Copo/Berger12 ging het om de vaststelling van de huurprijs voor woonruimte. De huurder Berger had aan verhuurder Copo voorgesteld de huurprijs van zijn woning te verlagen, waarmee laatstgenoemde niet akkoord ging. In de procedure vroeg de kantonrechter advies aan de Huurcommissie. Die baseerde haar advies op gegevens van feitelijke aard, welke zij echter niet wilde openbaren en die dientengevolge zowel voor de kantonrechter als voor partijen oncontroleerbaar waren. Door desalniettemin zijn oordeel op dit advies te baseren, schond de kantonrechter, aldus de Hoge Raad, “het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd – van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt – (en) (mee)brengt (…) dat de rechter zich bij die vaststelling alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen”. Wel toelaatbaar oordeelde de Hoge Raad de situatie dat de deskundigen in een onteigeningszaak zich baseerden op een exploitatieberekening die de gemeente wel aan de deskundigen maar niet aan de onteigende had verstrekt, omdat de onteigende dit stuk na inlevering van het deskundigenrapport wel had gekregen en in het verdere verloop van de procedure daarop, en op het deskundigenbericht zelf, commentaar had kunnen geven.13

In een familierechtelijke zaak (betreffende het gezag over de zoon van partijen, de omgang met hem en zijn verblijfplaats) vroeg de moeder om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en de conceptrapportage van de door de rechter als deskundige benoemde psycholoog om deze te laten onderzoeken door haar eigen deskundige, die daarover een second opinion zou geven. Het hof wees dit verzoek af, hetgeen de Hoge Raad billijkte: “Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd.”14 Reeds eerder had de Hoge Raad in een onteigeningszaak beslist dat er geen rechtsregel is die de rechter ertoe dwingt op oordelen van deskundigen die gegrond zijn op door hen geraadpleegde stukken slechts acht te slaan voor zover (afschriften van) die stukken bij het deskundigenrapport zijn gevoegd dan wel bij akte in het geding zijn gebracht.15

Enigszins vergelijkbaar is een beslissing van de Hoge Raad dat de rechter acht mocht slaan op een (partij)rapport waarin een verklaring van anonieme personen in dienst van de wederpartij was opgenomen: “Deze omstandigheid was slechts een factor die de Rb. bij de waardering van dit bewijs in aanmerking diende te nemen.”16 Linssen betoogt hierover dat de rechter, zodra hij constateert dat zijn uitspraak (mede) wordt gebaseerd op een als bewijsmiddel gebruikte geanonimiseerde verklaring, hij in elk geval behoort te onderzoeken (a) of er deugdelijke belangen zijn die de (handhaving van de) anonimisering rechtvaardigen, (b) of partijen in voldoende mate de betrouwbaarheid en integriteit van de informatie hebben kunnen beoordelen en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen en (c) of het in artikel 6 EVRM besloten liggende equality of arms-beginsel en het daarin gewortelde verdedigingsbelang vergt dat de anonimisering wordt opgeheven opdat de wederpartij zich naar behoren kan verdedigen.17 Naar mijn mening ziet Linssen voor de toepassing van deze eisen op het deskundigenbericht over het hoofd dat het niet in de macht van partijen ligt om de anonimisering van verklaringen die ten overstaan van de deskundigen zijn afgelegd ongedaan te maken. Ofschoon ik niet wil ontkennen dat de vragen die Linssen oproept van belang zijn om te kunnen beoordelen of de rechter het deskundigenrapport zonder schending van artikel 6 lid 1 EVRM aan zijn uitspraak ten grondslag legt, komt het uiteindelijk aan op een beoordeling of de procedure als geheel eerlijk is geweest. Daarin past het opstellen van dergelijke harde procedureregels niet. Als gezichtspunt kunnen deze echter wel zinvol zijn.