4.1.2.2 Vergoeding van de kosten van het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling

Tijdens de voorbereiding van de Wet aanpassing enquêterecht is de minister van diverse kanten gewezen op het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers en is er gepleit voor indamming van dat risico. Daartoe zijn in de wet twee bepalingen opgenomen. Artikel 2:351 lid 5 BW beperkt de aansprakelijkheid van de onderzoekers tot gevallen waarin, kort samengevat, een ernstig verzuim kan worden vastgesteld. Daarnaast bepaalt de gewijzigde vierde volzin van artikel 2:350 lid 3 BW dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de onderzoekers ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek betaalt. In de memorie van toelichting merkt de minister op dat hij in zijn afwegingen heeft betrokken dat aansprakelijkstelling ook strategisch kan worden gebruikt. De onderzoeker kan onder druk worden gezet door hem aansprakelijk te stellen voor zijn werkzaamheden of te dreigen met aansprakelijkstelling. Ook wanneer de onderzoeker dan uiteindelijk niet aansprakelijk blijkt te zijn, komen de kosten van verweer tegen de aansprakelijkstelling in de tussentijd ten laste van zijn privévermogen. Dat kan de aanvaarding van een benoeming tot onderzoeker onaantrekkelijk maken. Aangezien de onderzoeker zijn werkzaamheden verricht op verzoek van de Ondernemingskamer en de enquête plaatsvindt met het oog op het belang van de rechtspersoon, achtte de minister het niet gepast dat de onderzoeker de kosten van verweer persoonlijk draagt. Het is, aldus de minister, evenmin gepast, zoals door sommige auteurs wel is beweerd, dat de overheid deze kosten voor zijn rekening neemt.1 Een enquêteprocedure wordt in de regel niet gevoerd vanuit een algemeen belang. Wel is verdedigbaar dat de enquête plaatsvindt in het belang van de rechtspersoon en de daarbij betrokken belanghebbenden. Op grond daarvan achtte de minister het gerechtvaardigd dat de kosten van verweer worden neergelegd bij de rechtspersoon (en daarmee indirect ook bij de belanghebbenden). De kosten van verweer strekken zich niet uit tot de kosten die de onderzoeker eventueel moet maken indien hij in rechte wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade. In artikel 2:350 lid 3 BW is bepaald dat de kosten van verweer onderdeel uitmaken van de kosten van het onderzoek die voor rekening van de vennootschap komen. Het gaat daarbij om de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer (vgl. het systeem van artikel 6:96 BW). De minister verwachtte dat de rechtspersoon hieraan in de praktijk invulling zal kunnen geven doordat de rechtspersoon de kosten van een aansprakelijkheidsverzekering (ter dekking van de kosten van verweer) ten behoeve van de onderzoeker draagt.2

In de nota naar aanleiding van het verslag is de minister ingegaan op de reikwijdte van de kosten van verweer. De kosten van verweer betreffen in elk geval de kosten die de onderzoeker maakt om zich te (kunnen) verweren. Tot die kosten behoren zijn eigen griffierechten en een eventuele proceskostenveroordeling. Het risico om veroordeeld te worden in de proceskosten van de eiser hangt zodanig samen met het voeren van verweer door de onderzoeker, dat ook deze kosten voor rekening van de rechtspersoon moeten komen. De desbetreffende kosten rekende de minister tot de ‘kosten van verweer’.3 Over de procedure merkte de minister het volgende op. De onderzoeker behoeft de kosten van verweer niet alleen niet te dragen, maar ook niet voor te schieten. De minister liet zich er echter niet over uit hoe zou kunnen worden bereikt dat de onderzoekers die kosten niet behoeven voor te schieten. Het is volgens de minister niet nodig het verzoek van de onderzoekers juridisch zwaar op te tuigen: de verzoekprocedure is niet verder van toepassing dan nodig is voor dit bevel; een informele procedure is gerechtvaardigd nu het geen beslissing is ten aanzien van een geschilpunt.4