1.1 Inleiding

Een onderzoek naar een rechtspersoon met de mogelijkheid om op basis van dat onderzoek wanbeleid vast te stellen en voorzieningen te treffen. Dat is, in essentie, de enquêteprocedure. De enquêteprocedure heeft zich vanaf haar feitelijke introductie in 1971 ontwikkeld tot de belangrijkste procedure waarin ondernemingsrechtelijke geschillen worden beslist.1 Die ontwikkeling is versterkt nu de Ondernemingskamer sinds 1 januari 1994 ook de mogelijkheid heeft om in ieder stadium van de enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen te treffen.2 Daardoor is de Ondernemingskamer naast bodemrechter ook voorzieningenrechter geworden. Dat heeft de dynamiek van de corporate litigation-praktijk volledig veranderd.3

Hoe belangrijk de rol van de Ondernemingskamer als voorzieningenrechter ook is, de kern van de enquêteprocedure is het onderzoek. Dat is juridisch zo, omdat de Hoge Raad het zo heeft bepaald. In de Gucci-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat de Ondernemingskamer zonder onderzoek niet kan vaststellen dat er sprake is van wanbeleid en (derhalve) ook geen voorzieningen kan treffen.4 Ook feitelijk is het onderzoek de kern van de enquêteprocedure. Het onderzoeksverslag vormt de basis op grond waarvan de Ondernemingskamer kan beslissen of er al dan niet sprake is van wanbeleid. Als het onderzoeksverslag daarvoor geen aanknopingspunten bevat, staat de verzoeker (vrijwel) met lege handen.5

Zonder feitelijke grondslag in het onderzoeksverslag kan de Ondernemingskamer dus geen wanbeleid vaststellen en geen voorzieningen treffen. Omgekeerd, als uit het onderzoeksverslag blijkt van feiten en omstandigheden die kunnen kwalificeren als wanbeleid, is het voor de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden buitengewoon moeilijk die feiten en omstandigheden te weerleggen. Dit is het gevolg van het feit dat de Hoge Raad in de Laurus-beschikking heeft beslist dat personen die lid zijn (geweest) van organen van de rechtspersoon geen recht hebben om tegenbewijs te leveren tegen de voor hen nadelige bevindingen van de onderzoekers.6 Weliswaar staan volgens de Hoge Raad de door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure vastgestelde feiten in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs, maar praktisch gesproken is het weerleggen van de bevindingen van de onderzoekers buitengewoon moeilijk.7 Als de Ondernemingskamer eenmaal heeft vastgesteld dat er sprake is van wanbeleid, of zelfs maar sprake is van een ongunstig onderzoeksverslag, staan de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen in een eventuele op de enquêteprocedure volgende aansprakelijkheidsprocedure op grote achterstand. Zij kunnen zich gedwongen voelen om het hierop niet aan te laten komen en het achterliggende geschil te schikken.8 Daarnaast kan er sprake zijn van grote reputatieschade voor (voormalige) bestuurders en commissarissen. Dit kan gevolgen hebben voor de verdere carrière van de betrokken functionarissen. Om al deze redenen hebben de rechtspersoon en de daarbij betrokken partijen belang bij een zorgvuldig, en met voldoende waarborgen omkleed, onderzoek.

Het doel van mijn onderzoek is vast te stellen wat daarvoor nodig is. Daartoe beschrijf ik in deze studie normatief hoe de onderzoekers het onderzoek zouden moeten uitvoeren en hoe de Ondernemingskamer en de raadsheer-commissaris dat onderzoek zouden moeten aansturen. De opzet van dit inleidende hoofdstuk is de volgende. Allereerst bespreek ik de doeleinden van het enquêterecht (§ 1.2). Daarbij zet ik uiteen dat de enquêteprocedure instrumenteel wordt gebruikt voor het dienen van vermogensrechtelijke belangen. In § 1.3 bespreek ik de drie typen enquêteprocedures die kunnen worden onderscheiden en het belang van dat onderscheid voor de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd en de Ondernemingskamer het onderzoek mijns inziens zou moeten aansturen. In § 1.4 bespreek ik de formele en materiële plaats van het onderzoek in de enquêteprocedure. Daarna komt het belang van het onderzoek voor eventuele vervolgprocedures aan de orde (§ 1.5). In de volgende paragraaf bepreek ik of de regels voor het deskundigenonderzoek in de civiele procedure rechtstreeks op het onderzoek in de enquêteprocedure van toepassing zijn(§ 1.6). Ik kom tot de conclusie dat dat niet het geval is, maar dat sommige bepalingen zich wel voor overeenkomstige toepassing lenen. Vervolgens bespreek ik de onderzoeksdoelen van mijn onderzoek (§ 1.7) en de onderzoeksmethoden die ik heb gebruikt (§ 1.8). In de laatste paragraaf van dit inleidende hoofdstuk leg ik verantwoording af van mijn eigen betrokkenheid bij het onderwerp van mijn onderzoek en een aantal keuzes die ik heb gemaakt (§ 1.9).