8.5.2 Ambtshalve toepassing door de rechter?

Ingevolge art. 25 Rv vult de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan die niet door partijen zijn aangevoerd.1 Deze verplichting van de rechter geldt evenwel slechts binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, behoudens wanneer het gaat om rechtsregels die van 'openbare orde' zijn.2 In § 6.4.3 is al ingegaan op de vraag of de plicht van de rechter tot ambtshalve toepassing ook geldt voor rechtersregelingen die voldoen aan de criteria uit het rolrichtlijnen-arrest. Dit bleek inderdaad het geval te zijn: aangenomen moet worden dat zowel de rechters die een dergelijke regeling mede hebben vastgesteld, als (althans in bepaalde situaties) hogere rechters gehouden zijn de regeling zo nodig ambtshalve toe te passen.

Ten aanzien van rechtersregelingen waaraan, op grond van hun toepassing in rechterlijke uitspraken, een bepaalde precedentbinding toekomt kan eveneens de vraag worden gesteld of de rechter dergelijke regelingen in voorkomend geval ook ambtshalve dient toe te passen. Bij de beantwoording van deze vraag kan tot uitgangspunt worden genomen dat regels van ongeschreven recht, daaronder begrepen regels van jurisprudentierecht, ook vallen onder de rechtsgronden van art. 25 Rv.3 De 50%- en 100%-regels uit het verkeers-aansprakelijkheidsrecht4 en de 'omkeringsregel' uit het bewijsrecht5 zijn typische voorbeelden van rechtsregels die in de rechtspraak zijn gevormd, en door de rechter zo nodig ook ambtshalve dienen te worden toegepast.6

In beginsel kan met betrekking tot rechtersregelingen die door rechters in hun uitspraken zijn overgenomen hierbij worden aangesloten: de rechter zal een dergelijke rechtersregeling (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van pardjen) eveneens ambtshalve moeten toepassen. Wanneer bijvoorbeeld de Hoge Raad beslist dat een vordering in kort geding kan gelden als 'eis in de hoofdzaak' als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv,7 is daarmee de eerdere - inhoudelijk gelijkluidende - rechtersregeling 'gepromoveerd' tot een rechtsregel die valt binnen het kader van art. 25 Rv.8

Het bijzondere karakter van rechtersregelingen maakt echter enkele kanttekeningen bij het zojuist geformuleerde uitgangspunt van ambtshalve toepassing noodzakelijk. Ten eerste geldt dit uitgangspunt slechts de oordelen omtrent het objectieve recht die, na eerst te zijn neergelegd in een rechtersregeling, door de rechter worden overgenomen. Een rechtersregeling kan evenwel ook betrekldng hebben op de invulling van een bepaalde aan de rechter toekomende beleidsruimte, bijvoorbeeld op de oproeping van een schuldenaar alvorens verlof voor conservatoir beslag wordt verleend.9 De rechter kan, indien een rechtersregeling ter zake is vastgesteld door het bevoegde orgaan en behoorlijk bekendgemaakt is, reeds op voorhand daaraan gebonden zijn, in welk geval hij de regeling ook ambtshalve zal moeten toepassen.10Is aan genoemde eisen niet voldaan dan kan niettemin na verloop van djd een zekere binding ontstaan aan een regeling die regelmatig wordt toegepast in de rechtspraak, en wel op grond van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel.11

De vraag is nu of hierdoor op dezelfde wijze een 'rechtsregel' ontstaat als in het eerstgenoemde voorbeeld. De precedentwerking van een dergelijke rechtersregeling berust immers veeleer op een feitelijke situatie dan op het feit dat door een rechter een bepaald rechtsoordeel is gegeven. Zeker aanvankelijk gaat het hierbij bovendien om een vrij zwakke vorm van binding.12 Uit een en ander zou dan ook kunnen worden afgeleid dat een partij die zich op deze wijze op eerdere uitspraken wil beroepen, zelf deze uitspraken zal moeten aanvoeren, dit als uitvloeisel van de normale regels inzake stelplicht en bewijslast (art. 149 en 150 Rv). Anderzijds zou echter ook betoogd kunnen worden dat de werking van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging kan leiden tot een uit het recht voortvloeiende grens aan de beleidsruimte van de rechter,13 en daarmee in elk geval in zoverre tot een rechtsregel die door de rechter ambtshalve kan (en moet) worden toegepast. Het zal waarschijnlijk van de mate van 'gevestigdheid' afhangen of een dergelijke rechtersregeling op een zeker moment inderdaad als rechtsregel kan worden beschouwd.

Een tweede kanttekening kan worden gemaakt ten aanzien van de positie van hogere rechters. Eerder bleek dat een rechtersregeling die nog slechts in de lagere rechtspraak is aanvaard, niettemin voor de lagere rechter zélf een bepaalde mate van precedentbinding zal kunnen opleveren.14 De hogere rechter is in het algemeen echter niet gebonden aan de rechtsopvattingen van de lagere rechter, ongeacht de vraag of deze nu wel of niet in een rechtersregeling hun neerslag hebben gevonden. Van een verplichting tot ambtshalve toepassing door de hogere rechter kan in dat geval dus geen sprake zijn. Hooguit zou dit anders kunnen liggen in de zojuist genoemde situatie, waarin een bepaalde toepassing van een rechtersregeling tot min of meer 'vast beleid' van lagere rechters is geworden. De wijze waarop de (lagere) rechter van de hem toekomende beleidsruimte gebruik maakt, wordt immers in appèl (soms) en cassatie (altijd) slechts in beperkte mate getoetst.15 Daarbij is het mogelijk dat de beslissing van de lagere rechter tevens getoetst wordt aan een rechtersregeling waaraan deze laatste gebonden was te achten.16

Betoogd is dat aan rechtersregelingen die als recht in de zin van art. 79 RO zijn aan te merken, in een dergelijke situatie door de appèl- of cassatierechter (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen) ook ambtshalve getoetst dient te worden.17 In het hier besproken geval van een rechtersregeling die tot 'vast beleid' van lagere rechters is geworden, zou deze verplichting mijns inziens eveneens aangenomen kunnen worden. Een mogelijk (praktisch) bezwaar hierbij is overigens dat een rechtersregeling die voldoet aan de criteria om als recht in de zin van art. 79 RO te kunnen gelden, 'behoorlijk bekendgemaakt' dient te zijn,18 zodat de hogere rechter in elk geval geacht kan worden hiervan op de hoogte te zijn.19 Of dit bij (vaste) lagere rechtspraak ook steeds het geval is, kan echter worden betwijfeld.20

De vraag naar een eventuele verplichting tot ambtshalve toepassing blijkt aldus niet voor alle situaties even eenvoudig te beantwoorden. Zoals in de volgende paragraaf nog zal blijken gaat het hier echter in zekere zin om een academische kwestie, nu de verplichting van de rechter een rechtersregeling met precedentwerking (al dan niet ambtshalve) toe te passen, hoe dan ook slechts in een beperkt aantal gevallen gesancdoneerd zal kunnen worden.