4.5.4 Bij de beoordeling van een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget te hanteren criteria

In die gevallen waarin partijen geen bezwaren maken tegen het verzoek van de onderzoekers tot verhoging van het onderzoeksbudget, wijst de Ondernemingskamer het verzoek zonder verdere motivering toe. Inzicht in de criteria die de Ondernemingskamer hanteert bij beslissingen op een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget kan alleen worden ontleend aan de beschikkingen in zaken waarin tegen een verzoek bezwaar is gemaakt en de Ondernemingskamer dus gedwongen is geweest op dat bezwaar te beslissen. Daaruit kan het volgende worden afgeleid.

In een aantal zaken heeft de rechtspersoon aangevoerd dat hij niet over de financiële middelen beschikte om een verhoging van het onderzoeksbudget te betalen. De Ondernemingskamer was van oordeel dat dit geen reden is om een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget af te wijzen.1 Met dit oordeel ben ik het niet eens.2 De strekking van het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW is onder meer beheersing van de kosten van het onderzoek. Niet valt in te zien waarom de Ondernemingskamer daarbij niet het belang van de rechtspersoon dat het onderzoeksbudget niet verder wordt verhoogd zou mogen afwegen tegen het belang van de onderzoekers het onderzoek zo te kunnen uitvoeren als zij goedachten.3 Het belang van de rechtspersoon werpt daarbij uiteraard meer gewicht in de schaal naarmate zijn financiële positie nijpender is. Voorkomen moet worden dat, vooral bij curatieve enquêtes, weliswaar de operatie (het onderzoek) slaagt, maar de patiënt overlijdt (de rechtspersoon failliet gaat). Bij de afweging van de diverse belangen is uiteraard ook relevant of er een derde is die de verdere kosten van het onderzoek wil betalen. Is dat niet het geval, en is de rechtspersoon insolvent, dan heeft het ook geen enkele zin het onderzoeksbudget te verhogen, omdat er niemand is die voor het verhoogde onderzoeksbudget zekerheid zal stellen.

Een vaak gevoerd verweer tegen een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget is dat de onderzoekers zich niet aan de onderzoeksopdracht zouden houden, dat zij niet efficiënt zouden werken of dat er andere bezwaren bestaan tegen de wijze waarop zij het onderzoek uitvoeren.4 Een ander regelmatig gevoerd verweer is dat de onderzoekers de tot dan toe bestede tijd niet hebben verantwoord, althans de rechtspersoon die tijdsbesteding niet heeft kunnen controleren of verifiëren, of dat de onderzoekers geen tussentijds verslag hebben gedaan van hun werkzaamheden en niet hebben aangegeven welke punten nog moeten worden onderzocht.5 De Ondernemingskamer pleegt deze verweren te verwerpen met de redenering dat bezwaren tegen de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek uitvoeren prematuur zijn en eventueel later aan de orde kunnen komen.6 Gedurende het onderzoek kunnen de opvattingen van de onderzoekers slechts met grote mate van terughoudendheid worden getoetst, aldus de Ondernemingskamer.7 Zij betoogt dat de onderzoekers vrij zijn in de inrichting van het onderzoek, hetgeen betekent dat zij de proportionaliteit van de door de onderzoekers voorgestane aanpak niet onderzoekt.8 Ook met deze oordelen ben ik het niet eens. Allereerst hebben deze oordelen een hoog met-een-kluitje-in-het-riet-sturen-gehalte, want de Ondernemingskamer staat ook in de tweede fase van de enquêteprocedure, bij de beslissing op een eventueel verzoek om wanbeleid vast te stellen, nauwelijks open voor kritiek op de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek hebben uitgevoerd.9 Bovendien, zelfs al zou de Ondernemingskamer de kritiek van de rechtspersoon op de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek hebben uitgevoerd delen, dan leidt dat er niet toe dat de onderzoekers een deel van de door hen aan het onderzoek bestede tijd niet vergoed krijgen. Dat zou de Ondernemingskamer alleen kunnen besluiten bij de uiteindelijke vaststelling van de vergoeding van de onderzoekers, maar zij heeft onderzoekers nog nooit op deze grond gekort op hun vergoeding.10 Daarnaast zie ik niet in dat waar de strekking van het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW beheersing van de kosten is, de rechtspersoon en/of belanghebbenden niet het verweer zouden kunnen voeren dat de onderzoekers niet efficiënt zouden werken of zich niet aan de onderzoeksopdracht zouden houden, waardoor de kosten nodeloos oplopen. Integendeel, dit is juist bij uitstek het moment om deze kwestie aan de orde te stellen.

Aan de hand van welke criteria zou de Ondernemingskamer wél moeten beslissen? Voordat ik op die vraag inga, stel ik eerst aan de orde welke informatie het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget zou moeten bevatten. Mijns inziens zouden de onderzoekers in het verzoek de tijd die zij tot dan toe aan het onderzoek hebben besteed moeten specificeren, en een (bijgewerkte) begroting moeten overleggen, bestaande uit:

Verder zouden zij in het verzoekschrift moeten motiveren waarom het oorspronkelijk vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend is. Deze instructie zou in een nieuwe versie van de Aandachtspunten kunnen worden opgenomen.

Aan de hand van een aldus gemotiveerd verzoek kunnen de partijen bij het onderzoek desgewenst verweer voeren. Vervolgens kan dan een gestructureerd debat plaatsvinden, waarbij de Ondernemingskamer kan beoordelen of het onderzoek minder omvangrijk of anderszins goedkoper zou kunnen worden uitgevoerd, zonder afbreuk te doen aan het vereiste kwalitatieve niveau.13 Zelfs indien de Ondernemingskamer die vraag ontkennend zou beantwoorden, kan zij het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget afwijzen op de grond dat het verzochte onderzoeksbudget onevenredig hoog is ten opzichte van het (financiële) belang van het geschil of op de grond dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek niet, of slechts met grote moeite, kan opbrengen en er geen derden zijn die voor het gevraagde onderzoeksbudget zekerheid willen stellen. De Ondernemingskamer heeft mijns inziens de bevoegdheid de bij het onderzoek betrokken belangen van de onderzoekers, de rechtspersoon, de verzoeker en de overige belanghebbenden, alsmede het algemeen belang af te wegen, zonder dat a priori een bepaald belang prevaleert.14 Daaruit vloeit de bevoegdheid van de Ondernemingskamer voort de onderzoekskosten te maximeren.15

Mocht de Ondernemingskamer het verzoek afwijzen, dan betekent dat niet dat de onderzoekers het onderzoek niet behoorlijk moeten afronden. Het bepaalde in artikel 198 lid 1 Rv, inhoudende dat de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, verplicht is de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen, is op de onderzoeker in de enquêteprocedure van overeenkomstige toepassing.16 Dit betekent dat, ook al zou de Ondernemingskamer hun verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget afwijzen, de onderzoekers een verslag moeten opstellen van de onderzoeksverrichtingen die zij tot dan toe hebben verricht, én hoor en wederhoor dienen toe te passen en de resultaten daarvan in het onderzoeksverslag dienen te verwerken. Dat zij voor die werkzaamheden wellicht niet meer worden betaald, komt voor risico van de onderzoekers. Zij kunnen de verwezenlijking van dit risico beperken door indien nodig tijdig een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget te doen, dat wil zeggen niet eerst als het onderzoeksbudget op is, maar zodra zij voorzien dat het budget niet toereikend zal zijn.