3.3.4.4.2 Onafhankelijkheid

De begrippen onafhankelijkheid en onpartijdigheid van rechters of deskundigen worden vaak door elkaar gebruikt. Ik meen dat het verhelderend is onderscheid te maken tussen beide vereisten. Onafhankelijkheid is in mijn terminologie een vereiste waaraan de onderzoekers moeten voldoen om voor benoeming in aanmerking te komen. Het begrip onpartijdigheid heeft betrekking op de attitude van de onderzoekers en de wijze waarop zij het onderzoek uitvoeren.1

Het spreekt voor zich dat de onderzoekers onafhankelijk moeten zijn ten opzichte van de rechtspersoon en de partijen bij het onderzoek, ongeacht of zij in de procedure zijn verschenen. De reden is dat als de onderzoekers niet neutraal zijn, hun verslag niet ten grondslag kan worden gelegd aan de beslissing van de Ondernemingskamer op een tweedefaseverzoek. Dit is vaste rechtspraak van het EHRM2 en de Hoge Raad.3 Dit betekent overigens niet dat aan de onafhankelijkheid van de deskundige of onderzoeker dezelfde eisen worden gesteld als aan de onafhankelijkheid van de rechter. Het enkele feit dat een deskundige een band heeft met een partij kan wel twijfel doen rijzen over de neutraliteit van deze deskundige, maar is niet voldoende om te besluiten dat de wapengelijkheid tussen de partijen is geschonden.4 Beslissend is de plaats die de deskundige in de procedure heeft ingenomen, de manier waarop hij zijn opdracht heeft vervuld en de wijze waarop de rechter diens advies heeft beoordeeld.5 Een te strenge eis zou de mogelijkheden van de rechter om deskundigen of onderzoekers te vinden te zeer belemmeren.6 De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een van de onderzoekers is door belanghebbenden aan de orde gesteld in de Van der Moolen-zaak.7 De Ondernemingskamer heeft deze bezwaren verworpen. Ik meen dat de Ondernemingskamer in deze zaak erg lankmoedig is geweest. Zij overwoog dat in voorkomende gevallen haar keuze bij het benoemen van onderzoekers kan worden beperkt door de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid, en dat in dit geval het risico van een mogelijk enigszins geringere onbevangenheid van de onderzoeker niet opwoog tegen diens voor het onderzoek belangrijke ervaring en deskundigheid in de betreffende branche. Dit argument acht ik niet valide. Als een onderzoeker het onderzoek niet of onvoldoende onbevangen kan uitvoeren, dient hij niet tot onderzoeker te worden benoemd. Met de verwijzing naar de “voor het onderzoek belangrijke ervaring en deskundigheid (…) in de betrokken branche” suggereert de Ondernemingskamer dat het oordeel van de betreffende onderzoeker over het handelen van Van der Moolen voor haar beslissing in de tweedefaseprocedure van groot belang is geweest. Dat brengt mee dat aan de eisen van onafhankelijkheid van deze onderzoeker juist hoge eisen moeten worden gesteld, vergelijkbaar met de eisen die aan rechters worden gesteld.

Concreet betekent dit dus dat de onderzoeker onafhankelijk moet zijn ten opzichte van de rechtspersoon en de in de procedure verschenen partijen en de niet in de procedure verschenen betrokkenen die bij de uitkomst van het onderzoek belang hebben. Onder dat laatste versta ik in ieder geval de bestuurders en commissarissen van de rechtspersoon en degenen die dat in de onderzoeksperiode zijn geweest. Ook de accountant van de rechtspersoon zal daar vrijwel altijd onder vallen. De onderzoeker mag mijns inziens geen aandeelhouder in de rechtspersoon zijn, zelfs niet als passieve belegger.8 Indien de onderzoeker als advocaat of accountant is verbonden aan een kantoor is hij alleen onafhankelijk als zijn kantoorgenoten dat ook zijn.9 Ook een eventuele partner en familieleden en aanverwanten tot de tweede graad van de onderzoeker zullen aan deze eisen moeten voldoen, wil de onderzoeker voldoende onafhankelijk zijn. Omdat voormalige advocaten en accountants nogal eens tot onderzoeker worden benoemd, is het voor de praktijk van belang om te bepalen in hoeverre zij onafhankelijk zijn als oud-kantoorgenoten of cliënten van hun voormalig kantoor bij de enquête zijn betrokken. Eenzelfde vraag speelt ook bij oud-advocaten die de overstap maken naar de rechterlijke macht. De Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak bepaalt dat de rechter ervoor moet zorgen dat hij geen zaken behandelt waarbij hij uit hoofde van zijn vorige werkkring betrokken is geweest.10 Het kan dan gaan om eigen zaken, maar bijvoorbeeld ook om zaken van een voormalige collega die in een werkoverleg besproken zijn waar de rechter destijds aan deelnam. De Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak bevat geen hard criterium hiervoor, maar laat het over aan de beoordeling van de rechter zelf. Voor onderzoekers zou ik menen dat zij in beginsel gedurende vijf jaar niet als onderzoeker zouden moeten optreden in enquêtes waarbij hun voormalige kantoor is betrokken of waarbij cliënten van hun voormalige kantoor zijn betrokken.11 Dat is echter geen wet van Meden en Perzen. Uitzonderingen op deze regel zijn namelijk zeer wel denkbaar. Zo zou bijvoorbeeld een onderzoeker niet uit het onderzoek moeten kunnen worden gewerkt indien een persoon die in de enquête wordt gehoord, zich nadien tot een voormalige kantoorgenoot van de onderzoeker zou wenden. Waar het gaat om cliënten van het voormalige kantoor van de onderzoeker moet de regel ook met verstand worden toegepast. Als het betrokken kantoor gedragsrechtelijk zelf in de enquêteprocedure tegen deze cliënt zou kunnen optreden, is er geen reden waarom een voormalige kantoorgenoot als onderzoeker niet onafhankelijk zou zijn. Ook de aard van de verleende juridische diensten kan een rol spelen. Ten slotte wijs ik erop dat de onderzoeker die advocaat of accountant is, onderworpen kan zijn aan beroeps- of gedragsregels waarin bepalingen over onafhankelijkheid voorkomen. Die regels zal hij vanzelfsprekend ook in acht moeten nemen.

Gelet op het grote belang van onafhankelijkheid van de onderzoeker verdient het aanbeveling dat de Ondernemingskamer de eisen die in dit opzicht aan de onderzoekers worden gesteld, in een nieuwe versie van de Aandachtspunten vastlegt.

Het is onwenselijk dat nadat het onderzoek is begonnen, er nog een discussie ontstaat over de onafhankelijkheid van de onderzoeker, zoals het geval was in de zaak- Energie Concurrent.12 In deze zaak trad het advocatenkantoor van de onderzoeker op voor het concern waarvan een van de partijen deel uitmaakte. De onderzoeker had dat voor zijn benoeming met een van de secretarissen van de Ondernemingskamer besproken. Dat was voor de Ondernemingskamer geen reden deze advocaat niet tot onderzoeker te benoemen en voor deze geen reden de benoeming niet te accepteren. De onderzoeker heeft in de meeste kennismakingsgesprekken met partijen de betrokkenheid van zijn kantoor bij het concern van een van de partijen besproken, maar kon niet aantonen dat hij dat had gedaan in het gesprek met de partij die meende dat hij niet onafhankelijk was. Op verzoek van die partij heeft de Ondernemingskamer de onderzoeker vervolgens vervangen. Deze gang van zaken is hoogst ongelukkig, hetgeen primair de Ondernemingskamer zich mag aantrekken.13 Ik meen dat een onderzoeker die verbonden is aan een kantoor dat optreedt voor het concern van een van de partijen niet onafhankelijk is en niet benoemd had mogen worden. Als men daar al anders over zou denken, had de Ondernemingskamer in ieder geval moeten verifiëren of deze betrokkenheid van het kantoor van de onderzoeker schriftelijk aan alle partijen was medegedeeld, zodat zij desgewenst bezwaar tegen de benoeming van de onderzoeker hadden kunnen maken.

Om dit soort problemen te voorkomen zou de Ondernemingskamer kunnen voorschrijven dat de onderzoeker direct na zijn benoeming een disclosure statement opstelt en aan partijen stuurt, waarin hij alle feiten vermeldt die voor partijen aanleiding zouden kunnen zijn om zijn onafhankelijkheid ter discussie te stellen.14 Indien partijen op basis van dit disclosure statement menen dat de betrokken onderzoeker niet onafhankelijk is, kunnen zij binnen 14 dagen na ontvangst hun bezwaren gemotiveerd aan de Ondernemingskamer kenbaar maken. Indien partijen eerst later de beweerdelijke onafhankelijkheid van partijen aan de orde stellen, kan de Ondernemingskamer beslissen dat zij hun recht hierover te klagen hebben verwerkt. De Hoge Raad heeft voor het deskundigenbericht beslist dat bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd.15 De Hoge Raad houdt echter de mogelijkheid open dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. Dat is naar mijn mening het geval als een partij, nadat zij de beschikking heeft over de informatie waarop zij haar bezwaren tegen het beweerdelijke gebrek aan onafhankelijkheid van de onderzoekers baseert, stil blijft zitten. Het is wel wenselijk dat partijen uitdrukkelijk op deze consequentie worden gewezen. Dat kan in een nieuwe versie van de Aandachtspunten worden opgenomen. Uit oogpunt van rechtszekerheid lijkt het nog beter dat de Ondernemingskamer in de beschikking waarin zij de onderzoekers benoemt, hun, zoals hierboven reeds geschetst, de aanwijzing geeft binnen 14 dagen na benoeming een disclosure statement aan partijen te zenden, en opneemt dat partijen eventuele bezwaren gebaseerd op een vermeend gebrek aan onafhankelijkheid van de onderzoekers binnen 14 dagen na ontvangst van het disclosure statement aan de Ondernemingskamer kenbaar moeten maken.