3.9 Aanvaarding van de onderzoeksopdracht

Zoals ik ook in de vorige paragraaf al heb betoogd, is het bepaalde in artikel 198 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing op de benoeming van onderzoekers. Dit betekent dat de aanstelling van de onderzoekers niet tot stand komt door de beschikking van de Ondernemingskamer waarbij zij de onderzoekers benoemt, maar door aanvaarding van de benoeming door de onderzoekers. Die aanvaarding kan vormvrij plaatsvinden. In de praktijk komt het vrijwel nooit voor dat een persoon een benoeming tot onderzoeker afwijst, omdat de Ondernemingskamer vooraf polst of de betrokkene bereid is een benoeming tot onderzoeker te aanvaarden. Ik zou er een voorstander van zijn als iedere onderzoeker (afzonderlijk) verplicht wordt zijn opdracht schriftelijk te aanvaarden en daarbij te verklaren (i) dat hij onafhankelijk is en (ii) dat hij zijn opdracht onpartijdig en naar beste weten zal volbrengen. Als de onderzoekers een disclosure statement1 hebben opgesteld, kunnen zij daarnaar in hun verklaring verwijzen. De onderzoekers moeten hun verklaring dat zij de opdracht aanvaarden aan de Ondernemingskamer sturen. De griffier van de Ondernemingskamer kan een afschrift van deze verklaring vervolgens sturen aan de in de procedure verschenen partijen. Deze regels kunnen in een nieuwe versie van de Aandachtspunten worden opgenomen.

Voordat de beoogde onderzoeker een benoeming aanvaardt, doet hij er verstandig aan zichzelf een aantal vragen te stellen: ‘Ben ik onafhankelijk van de betrokken partijen en het concern waarvan zij deel uitmaken? Welke kennis, ervaring en deskundigheid is vereist om dit onderzoek te kunnen uitvoeren? Beschik ik, of de andere te benoemen onderzoekers, daarover? Hoeveel tijd gaat de uitvoering van dit onderzoek kosten? Heb ik voldoende tijd beschikbaar om dit binnen een redelijke termijn te kunnen doen? Welke infrastructuur is voor de uitvoering van dit onderzoek nodig? Beschik ik daarover, of kan ik die inhuren?’ De onderzoeker moet deze vragen voor zichzelf bevredigend kunnen beantwoorden. Anders behoort hij zijn benoeming niet te aanvaarden, omdat hij dan niet het onderzoek kan uitvoeren op de wijze als een bekwaam onderzoeker betaamt.

Voor de praktijk is een belangrijke vraag of de onderzoekers voorwaarden aan hun benoeming kunnen verbinden, bijvoorbeeld dat de rechtspersoon (of een van de andere partijen) hen vrijwaart voor aansprakelijkheid, of dat partijen de toepasselijkheid van door de onderzoekers of de organisatie waarvan zij deel uitmaken gehanteerde algemene voorwaarden aanvaarden. Die algemene voorwaarden kunnen bijvoorbeeld een exoneratieclausule of een forumkeuze bevatten of bepalen dat uitsluitend de organisatie waarvan de onderzoeker deel uitmaakt aangesproken kan worden voor door de onderzoeker bij de uitvoering van zijn onderzoek gemaakte fouten.

De Groot heeft in 2004 in een in opdracht van de Raad voor de rechtspraak opgesteld rapport betoogd dat dit (voor deskundigen in een civiele procedure) mogelijk is.2 Zij meent dat partijen gehouden zijn een aansprakelijkheidsbeperking door de gerechtelijk deskundige te aanvaarden. Doet een procespartij dit niet, dan handelt zij in strijd met haar verplichting om mee te werken aan het bevolen deskundigenonderzoek. De rechter kan daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (artikel 198 lid 3 Rv). Ik heb De Groots betoog bestreden3 en ben ook door haar repliek niet overtuigd.4 Kort gezegd komt mijn betoog erop neer dat procespartijen alleen afstand kunnen doen van hun recht de deskundige aansprakelijk te stellen door met hem een daartoe strekkende overeenkomst te sluiten (artikel 6:160 BW). Dat is met het publiekrechtelijk karakter van de verhouding tussen de deskundige en de rechter echter niet verenigbaar.

Dat betekent niet dat het wenselijk is dat de rechtspersoon of andere bij het onderzoek betrokken partijen anders dan in extreme situaties de onderzoekers aansprakelijk kunnen stellen. In de Wet aanpassing enquêterecht is de drempel om onderzoekers aansprakelijk te stellen terecht verhoogd (artikel 2:351 lid 5 BW). Daarnaast is de rechtspersoon verplicht om de onderzoekers de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van hun verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek te vergoeden (artikel 2:350 lid 3 BW).5 Ofschoon het samenstel van deze bepalingen nog niet alle problemen oplost (bijvoorbeeld als de rechtspersoon insolvent is), is hierdoor het risico van aansprakelijkstelling beperkt, waardoor de discussie of onderzoekers zich mogen exonereren minder relevant is geworden.