6.2.1 Inleiding

a. De norm van artikel 2:8 BW

Artikel 2:8 lid 1 BW verplicht de rechtspersoon en “degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken” zich als zodanig jegens elkander zo te gedragen als de redelijkheid en billijkheid vorderen. Op grond van artikel 2:8 lid 2 BW is een krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit tussen deze betrokkenen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee zijn zowel de aanvullende als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor het rechtspersonenrecht verankerd.

Bij de behandeling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid (kunnen) meebrengen behoort ook de regeling van artikel 2:92/201 BW te worden genoemd. De daarin voorziene gelijke behandeling van aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden vloeit voort uit de norm van artikel 2:8 BW.1 Opmerking verdient dat de norm zich niet alleen uitstrekt tot aandeelhouders. Ook houders van certificaten, bewilligd of niet en met of zonder vergaderrechten, die zich in gelijke omstandigheden bevinden, moeten gelijk worden behandeld.

b. Wat de norm vergt, hangt af van de omstandigheden van het geval

Huizink, Kroeze en Assink signaleren als algemene lijn dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW ertoe nopen dat men, handelend vanuit het eigen belang, rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van andere betrokkenen. Als uit die afweging volgt dat men de belangen van de anderen te zeer schaadt, moet men die belangen ontzien.2 Wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval vorderen, hangt af van de omstandigheden. Zoals uit de bewoordingen van artikel 2:8 lid 2 BW al volgt, hangt ook van de omstandigheden van het geval af of een geldende regel buiten toepassing blijft. Dat biedt in iedere casus ruimte voor een op maat gesneden oplossing, maar doet enigszins afbreuk aan de rechtszekerheid. Het aantal mogelijk relevante omstandigheden is oneindig. In de literatuur zijn mogelijke relevante omstandigheden op verschillende manieren gecategoriseerd.3 Relevante omstandigheden kunnen onder meer zijn de aard en omvang van de rechtspersoon; de hoedanigheid en invloed van de betrokkenen waaronder een eventueel tegenstrijdig belang van betrokkenen; de aard en omvang van de in het geding zijnde belangen; en het bestaan van eventuele contractuele verhoudingen die raken aan de verhoudingen in vennootschappelijk verband. Kemp noemt als relevante omstandigheid ook het feit dat een aandeelhouder geen economisch belang bij zijn aandelen heeft.4

De voor het doel van dit onderzoek meest relevante omstandigheid is de hoedanigheid van de betrokkenen. Die hoedanigheid wordt mede bepaald door het hebben van een economisch belang (bij een niet-aandeelhouder) of juist het niet-hebben van een economisch belang, of het hebben van een netto negatief economisch belang (bij een aandeelhouder). Tot die hoedanigheid behoort ook de eventuele positie als institutionele belegger. Institutionele beleggers dienen op grond van de Corporate Governance Code en artikel 5:86 Wft meer transparantie te betrachten over onder meer hun stembeleid en ander gebruik van hun aandeelhoudersrechten.5 Hun positie wordt gecompliceerder wanneer zij hun aandelen in een vennootschap “uitlenen” en zo van kleur verschieten, van aandeelhouder tot houder van een economisch belang.6 Daarnaast kunnen zij andere belangen hebben bij de vennootschap dan een gewone aandeelhouder, met name vanwege (andere) commerciële relaties met de vennootschap.7 Hierna ga ik verder in op het belang van de hoedanigheid, zie paragraaf 6.2.1c.

Mede op basis van de vast te stellen relevante omstandigheden kan de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen een afweging van de betrokken belangen vergen. Dit volgt ook uit artikel 3:12 BW.8 Daarbij moet ook acht geslagen worden op de belangen van betrokkenen die niet in de rechtsstrijd ter zake zijn verschenen.9 Voor voorbeelden van belangenafweging, in het kader van de toetsing van besluiten aan de redelijkheid en billijkheid, valt te wijzen op de arresten Vecolac/Juliana en Lampe/Tonnema, waarin besluiten na afweging van belangen juist wel, respectievelijk juist niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid werden geacht.10

Over de aard van de rechterlijke beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid vergen of wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is veel debat gevoerd. Met name in het kader van de toetsing van besluiten is gediscussieerd over de vraag of de rechterlijke toets nu een marginale toets is, waarbij de rechter beoordeelt of (het orgaan van) de rechtspersoon in redelijkheid tot een bepaald besluit heeft kunnen komen, of een volle toets is, waarbij dan wordt onderkend dat de norm een ruime marge laat, zodat niet snel tot schending daarvan zal worden geconcludeerd.11 In het arrest VEB/KLM heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen”.12 Interessant is dat de aard van de procedure invloed kan hebben op de aard van de beoordeling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen. Er lijkt enig verschil te zijn tussen de toets die de gewone rechter aanlegt bij de beoordeling of een besluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 2:15 BW en de beoordeling of een bepaald beleid van de vennootschap – waar een besluit deel van uitmaakt – gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert. Timmerman spreekt in zijn conclusie voor het arrest VEB/KLM van een “toetsingsintensiteit” die afhangt van de procedurele context.13

c. Wat betekent “als zodanig”? – De betekenis van hoedanigheid

Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat de rechtspersoon en de genoemde betrokkenen zich “als zodanig” moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Volgens Huizink en Assink moeten de woorden “als zodanig” niet als een beperking worden opgevat, maar als een aanwijzing dat de norm betrekking heeft op de rechtsverhoudingen in het organisatorische verband van de rechtspersoon, waarbinnen de redelijkheid en billijkheid een andere invulling kunnen krijgen dan daarbuiten. Voor gedragingen buiten het organisatorische verband gelden de artikelen 6:2, 6:162 en 6:248 BW.14 Dit betekent mijns inziens niet dat de norm van artikel 2:8 BW is beperkt tot het handelen van de betrokkenen in hun hoedanigheid van betrokkene, of dat een buiten het organisatorische verband gelegen positie van betrokkenen niet relevant kan zijn voor hetgeen artikel 2:8 BW binnen dat verband vergt.

De norm van artikel 2:8 BW heeft ook enige werking ten aanzien van betrekkingen die buiten het organisatorische verband van de rechtspersoon liggen en kan die betrekkingen kleuren. Dit volgt onder meer uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Tuin Beheer/Houthoff.15 De door de maatschappelijke zorgvuldigheid van artikel 6:162 BW beheerste betrekking tussen een bestuurder van een vennootschap enerzijds en een crediteur van die vennootschap die ook aandeelhouder is anderzijds werd in die zaak ingekleurd door de norm van artikel 2:8 BW, die geldt tussen genoemde bestuurder en de crediteur in diens hoedanigheid van aandeelhouder.16 Te wijzen valt ook op het arrest NOM/Willemsen, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ernstig verwijt-norm voor bestuurdersaansprakelijkheid die op grond van artikel 2:9 BW geldt tussen bestuurder en vennootschap, op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ook geldt indien een aandeelhouder de bestuurder op grond van onrechtmatige handelen aanspreekt. De relevante betrekking is hier dus die tussen aandeelhouder en bestuurder. Die betrekking ligt doorgaans niet buiten het organisatorisch verband, maar hier wel omdat het een onrechtmatige daadvordering betreft. Anders dan op de verhouding tussen een bestuurder en ieder ander die op de bestuurder schade wil verhalen, moet op de verhouding tussen de bestuurder en de aandeelhouder die schade wil verhalen, op grond van artikel 2:8 BW de ernstig verwijt-norm worden toegepast.17

Voorts kan een positie die de betrokkene inneemt buiten het organisatorische verband van de vennootschap (dus in andere hoedanigheid), van invloed zijn op hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vergen. Dit geldt in het bijzonder in het geval dat sprake is van een belangenverstrengeling of tegenstrijdige belangen. Dat is voor dit onderzoek relevant, omdat indien een aandeelhouder naast zijn aandeelhoudersbelang een short positie bij de aandelen heeft, deze short positie bij uitstek een tegenstrijdig belang oplevert. In paragraaf 6.2.1b heb ik opgemerkt dat de positie van een 2:8-betrokkene een relevante omstandigheid is die mede bepaalt wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval meebrengen. De buiten het vennootschappelijk verband gelegen aspecten van zo’n positie maken deel uit van zo’n relevante omstandigheid en bepalen dus mede waar de redelijkheid en billijkheid toe nopen. Te wijzen valt op het arrest inzake The Mill Resort (ook besproken in paragraaf 6.2.2d en 6.2.4b), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het – op zichzelf buiten het rechtspersonenrechtelijk verband gelegen – belang van een lid van een coöperatieve vereniging van appartementseigenaren bij een derde partij die een managementovereenkomst met een hoge fee aanging met de vereniging, terwijl dat lid de meerderheid van de stemrechten kon uitoefenen in de vergadering waarin over het aangaan van de overeenkomst werd besloten, maakte dat die uitoefening van stemrecht in strijd kon zijn met de jegens andere leden in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid:18

Kemp constateert dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen en dat daaronder ook zijn privébelangen vallen, maar voegt daar terecht aan toe dat wanneer de privébelangen van een aandeelhouder (te onderscheiden van en tegenstrijdig aan diens belang in de hoedanigheid van aandeelhouder) schade opleveren voor andere betrokkenen, dit sneller in strijd zal zijn met de voor aandeelhouders geldende normen dan wanneer een belang dat voortvloeit uit het aandeelhouderschap dergelijke schade oplevert. Privébelangen van een aandeelhouder zullen minder snel prevaleren boven belangen van anderen dan aandeelhoudersbelangen, aldus Kemp.19 Verdam noemt de aanwezigheid van vennootschapsexterne belangen bij een aandeelhouder als een factor “die meeweegt in het correctie instrument van de redelijkheid en billijkheid”.20

d. Wat vergen redelijkheid en billijkheid tussen aandeelhouder en vennootschap?

De voorgaande inleidende opmerkingen betroffen de inhoud van de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden die daarop van invloed zijn. In de volgende twee deelparagrafen komt aan de orde (i) in welke zin de redelijkheid en billijkheid de rechten van een aandeelhouder jegens de vennootschap kunnen beperken en welke verplichtingen uit de redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien voor een aandeelhouder in zijn verhouding tot de vennootschap en (ii) welke rechten jegens de vennootschap een aandeelhouder aan de redelijkheid en billijkheid kan ontlenen. Die vragen vallen niet zonder meer samen met de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; de aanvullende werking, zoals de toepassing van artikel 2:9 BW op de vordering van een aandeelhouder tegen een bestuurder in NOM/Willemsen, kan een aandeelhouder immers juist beperken in de rechten die hij kan uitoefenen.