Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/6.2.2:6.2.2 Verplichting aandeelhouder jegens vennootschap; beperkingen aan zijn handelen

Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/6.2.2

6.2.2 Verplichting aandeelhouder jegens vennootschap; beperkingen aan zijn handelen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Deze subparagraaf begint met een analyse van de mate waarin een aandeelhouder in zijn handelen wordt beperkt door de redelijkheid en billijkheid of een aandeelhouder door de redelijkheid en billijkheid verplichtingen worden opgelegd. Daarna komt het gebruik van stemrecht aan de orde en ten slotte mogelijke verplichtingen van de aandeelhouder tot transparantie en verantwoording. Die onderwerpen zijn het meest van belang bij de beoordeling van de werking van artikel 2:8 BW ten aanzien van economische belangen bij aandelen en aandelen zonder economisch belang, hierna in paragraaf 6.4.

a. Kader: Baus/De Koedoe, Wennex, Melchers en Aurora naast Janssen Pers, Gucci, Stork, PCM en Cryo-Save

De vraag in hoeverre de aandeelhouder wordt beperkt in de vrijheid met behulp van zijn aandeelhoudersrechten zijn eigen belangen te behartigen is veelvuldig in de jurisprudentie aan de orde geweest. De belangrijkste uitspraken zijn de volgende1

i. Baus/De Koedoe (I)

In de casus leidend tot het arrest Baus/De Koedoe (I)2 had de aandeelhoudersvergadering van N.V. Apotheek en Drogisterij ‘De Koedoe’ een nieuwe bestuurder benoemd; deze had opnieuw een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen, waarbij commissaris Baus was ontslagen. Baus riep de nietigheid in van beide besluiten; van het eerste omdat de benoemde bestuurder “volkomen ongeschikt” zou zijn en van het tweede omdat de tweede aandeelhoudersvergadering was bijeengeroepen door een niet-benoemde bestuurder. De Hoge Raad oordeelde dat een aandeelhouder vrij is te beslissen wie hij als bestuurder wenst te benoemen, maar dat een beperking is gelegen in mogelijke misbruik van meerderheidsmacht, waarvan sprake kan zijn als de benoeming is geschied met de opzet om, onder meer, de vennootschap te schaden:

“dat, behoudens hier niet ter zake doende beperkingen, aandeelhouders het recht hebben vrijelijk te beslissen, wien zij als Directeur wenschen te benoemen;

dat, mocht door de meerderheid van aandeelhouders een persoon zijn benoemd, die ten eenenmale de geschiktheid mist om als directeur van het bedrijf der vennootschap op te treden, eerst dan van misbruik van meerderheidsmacht, welke aan de minderheid het recht zou geven vanwege strijd met de goede trouw of met de openbare orde en goede zeden de nietigheid van het besluit in te roepen, sprake kan zijn, indien deze benoeming zou zijn geschied met den opzet, hetzij om zichzelf of een derde onbillijk te bevoordeelen, hetzij om de vennootschap of een derde te schaden;”

ii. Wennex

In het Wennex-arrest3 oordeelde de Hoge Raad – de kwestie betrof een overeenkomst waarbij twee 50%-aandeelhouders zich hadden verbonden bij staken der stemmen te stemmen volgens het advies van een daartoe benoemde commissie – dat een aandeelhouder naar eigen goeddunken gebruik mag maken van zijn stemrecht en zich daarover ook contractueel mag binden, mits dit niet ontaardt in misbruik van recht:

“dat toch den aandeelhouder eener N. V. in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen;

dat dit medebrengt, dat het den aandeelhouder – in overeenstemming met de vrijheid, die hij heeft om van zijn stemrecht in de algemeene vergadering naar goeddunken gebruik te maken, mits dit niet ontaardt in misbruik van recht – ook vrijstaat zich ten aanzien van de uitoefening van zijn stemrecht ter algemeene vergadering contractueel jegens anderen te binden, mits dit niet geschiede op een wijze of onder omstandigheden, waardoor de overeenkomst tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen zou leiden;”

iii. Distilleerderij Melchers

In het arrest Distilleerderij Melchers,4 over een overeenkomst waarbij aandeelhouders zich hadden verplicht hun stem in de algemene vergadering uit te brengen conform het meerderheidsbesluit van een voorvergadering, overwoog de Hoge Raad dat het een aandeelhouder “in beginsel” vrijstaat zijn eigen belang in de vennootschap te dienen:

“dat toch den aandeelhouder ener naamloze vennootschap in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen, en het hem in beginsel vrijstaat dat recht op zodanige wijze uit te oefenen als hij daartoe dienstig oordeelt, en dus ook op zodanige wijze als waartoe hij zich, omdat hij dat in zijn belang achtte, verbonden heeft;”

Vermeldenswaard is dat het hof in het arrest a quo de maatstaf van het Wennex-arrest had aangehaald, inclusief de zinsnede “mits dit niet ontaardt in misbruik van recht”. De rechtbank had overwogen dat de aandeelhouders – die opkwamen tegen de overeenkomst en hadden gesteld dat die ertoe zou leiden dat, kort gezegd, een minderheid zijn wil zou opleggen aan de meerderheid – hadden “nagelaten enig besluit der vergadering aan te halen waarbij van een constellatie als door hen bedoeld inderdaad sprake was, laat staan dat daarvan misbruik is gemaakt” (onderstreping GPO). Die (feitelijke) achtergrond geeft enige duiding aan de door de Hoge Raad gebezigde woorden “in beginsel”.

iv. Aurora

In de casus leidend tot het Aurora-arrest5 hadden aandeelhouders in N.V. Levensverzekering-Maatschappij Olva een optie op hun aandelen verleend aan Aurora en zich verplicht op een bepaalde manier van hun stemrecht gebruik te maken. De Hoge Raad herhaalde de overweging uit het arrest Distilleerderij Melchers:

“dat den aandeelhouder ener naamloze vennootschap in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen, en het hem in beginsel vrijstaat dat recht op zodanige wijze uit te oefenen als hij daartoe dienstig oordeelt, en dus ook op zodanige wijze als waartoe hij zich, omdat hij dat in zijn belang achtte, verbonden heeft;”

In zijn NJ-noot onder de arresten Distilleerderij Melchers en Aurora schreef Hijmans van den Bergh:

“Merkwaardigerwijs heeft de H.R. in ‘N.V. Wennex’ de mogelijkheid van misbruik van (stem) recht verondersteld. Bij mijn weten heeft de H.R. te onzent nog nooit misbruik van andere dan zakelijke rechten aanvaard en ik acht dit gelukkig. Het verbintenissenrecht kent voldoende andere remedies. In de thans gepubliceerde twee arresten keert het begrip ‘misbruik van recht’ (dan ook?) niet terug.”

Ik betwijfel of de annotator dit juist ziet. Gelet op de hiernavolgende jurisprudentie misstaat de overweging van de Hoge Raad in het Wennex-arrest – die vermoedelijk ook te herkennen valt in het “in beginsel” in het arrest Distilleerderij Melchers – bepaald niet.

v. Janssen Pers

Veel later, na de invoering van artikel 2:8 BW en de toetsing van artikel 2:15 BW, deed zich de casus voor die leidde tot het Janssen Pers-arrest6 Een stichting administratiekantoor was meerderheidsaandeelhouder in een NV. Nadat de aandeelhoudersvergadering van de NV, met instemming van de stichting, tot een emissie had besloten waardoor de stichting haar meerderheid zou verliezen en nadat zijn medebestuurders waren afgetreden in de veronderstelling dat die emissie was geëffectueerd, had één stichtingsbestuurder die niet was afgetreden een nieuw aandeelhoudersbesluit doen nemen om de emissie terug te draaien en zo de macht gegrepen. De Hoge Raad overwoog dat de aandeelhoudersbesluiten terecht waren getoetst aan de maatstaf van artikel 2:8 BW.

“Wat er zij van het oordeel van het Hof dat art. 2:8 geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44, het Hof heeft de door P. Janssen bewerkstelligde besluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 bepaalde.

Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering, van’ s Hofs oordeel dat door P. Janssen en Janssen Beheer niet is gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel treft doel voor zover het erover klaagt dat het Hof aan verscheidene in het onderdeel vermelde, door Janssen Pers c.s. ter ondersteuning van hun beroep op art. 2:8 aangevoerde omstandigheden geheel is voorbijgegaan. Vooreerst had het Hof in geen geval mogen voorbijgaan aan de in het onderdeel onder (a) vermelde omstandigheid dat het aftreden op 1 maart 1993 van de medebestuurders in de Stichting het gevolg van een misverstand was en dat P. Janssen misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer te herkrijgen voordat het belang van Janssen Beheer in Janssen Pers overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden.” De Hoge Raad wijst voorts op de: “omstandigheden dat P. Janssen wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders tot uitgifte had verbonden, dat hij niet in appel was gegaan van het kort geding vonnis waarbij het door hem gevraagde verbod om tot emissie over te gaan, was afgewezen, en dat de overeengekomen storting op de nieuwe aandelen al enige maanden eerder had plaatsgevonden”.

vi. Gucci

In de Gucci-zaak had LVMH een 34,4% belang opgebouwd in Gucci Group N.V. Na mislukte gesprekken gaf Gucci, bij wijze van beschermingsmaatregel aandelen uit aan een werknemersstichting (en nadien aan white knight PPR). LVMH verzocht een enquête, waarin de Ondernemingskamer de staf breekt over de beschermingsmaatregelen maar ook overweegt dat LVMH als aandeelhouder (ook al was zij minderheidsaandeelhouder), gelet op artikel 2:8 BW, bij haar handelen ook de belangen van de vennootschap had moeten betrekken:7

“Anderzijds heeft, mede gezien het bepaalde in artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek, te gelden dat de verwerver van een pakket aandelen als hier in het geding als behoorlijk aandeelhouder in verband met en bij gelegenheid van de verkrijging van die aandelen opening van zaken geeft, met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg pleegt en in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen betrekt. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer heeft LVMH dat uitgangspunt onvoldoende in acht genomen, doch ook daaromtrent is een nader feitelijk onderzoek noodzakelijk, mede in verband met hetgeen GUCCI heeft aangevoerd omtrent de achtergronden van LVMH en de bedoelingen van de verwerving door LVMH van een pakket aandelen in GUCCI GROUP NV dat, hoezeer– slechts – een minderheidspakket, gelet op de omstandigheden van het geval mogelijk van doorslaggevende betekenis zou kunnen zijn.”

vii. Stork

In de Stork-beschikking8 verbood de Ondernemingskamer de algemene vergadering van Stork te stemmen over het ontslag van de raad van commissarissen, geagendeerd op verzoek van aandeelhouder Centaurus c.s., na een uitvoerige overweging over de succesvolle en door stakeholders gedragen strategie van de vennootschap en de grote risico’s van een beleidswijziging in de door Centaurus c.s. voorgestane zin:

“De slotsom van dit alles moet dan ook zijn dat, ook bij een uiterst terughoudende toetsing van de (beoogde) bevoegdheidsuitoefening door Centaurus c.s. aan de, ook door aandeelhouders in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW, niet, althans niet reeds thans of zonder beoordeling van de uitkomsten van het in deze te verrichten onderzoek, kan worden aanvaard, zulks in verband met de daaraan verbonden, mogelijk grote risico’s, dat Stork wordt gedwongen haar strategie te verlaten en te kiezen voor die van Centaurus c.s.”

Hoewel de Ondernemingskamer het niet duidelijk benoemt, wordt de vrijheid van een aandeelhouder zijn bevoegdheden (agenderingsrecht en stemrecht) te effectueren in feite beperkt door een afweging van zijn belang tegen dat van de vennootschap en andere betrokkenen.9

viii. PCM

In de PCM-beschikking10 oordeelde de OK over het handelen van Apax bij de leveraged buy-out van PCM, dat Apax zich als (toekomstig) aandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW de belangen van de vennootschap had moeten betrekken in haar handelen:

“De Ondernemingskamer merkt voorts op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken.”

ix. Cryo-Save

Enkele jaren later, in de enquêtebeschikking inzake AAA Auto Group N.V. legde de Ondernemingskamer minder nadruk op het meewegen van belangen van de vennootschap en hield zij het bij de formulering uit de arresten Distilleerderij Melchers en Aurora dat een aandeelhouder als uitgangspunt “in beginsel” uitsluitend zijn eigen belang mag dienen.11 Kort daarna beperkte de Ondernemingskamer een aandeelhouder weer in de uitoefening van zijn rechten, op grond van de redelijkheid en billijkheid. De grootaandeelhouders (Amar c.s., tezamen ruim 25%) van Cryo-Save Group N.V. riepen op grond van een statutaire bepaling een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen teneinde te stemmen over de benoeming van een nieuwe CEO en vervanging van de niet-uitvoerend bestuurders. Cryo-Save riep de responstijd van best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code in. In de door Cryo-Save zelf begonnen enquêteprocedure verzocht zij de Ondernemingskamer de door Amar c.s. bijeengeroepen aandeel-houdersvergadering bij wijze van onmiddellijke voorziening te verdagen. De Ondernemingskamer trof die onmiddellijke voorziening, waarbij zij overwoog dat de responstijd een uitwerking is van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Amar c.s. werd zo beperkt in de uitoefening van het agenderingsrecht:12

“Met name valt niet in te zien dat toepassing van best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code in strijd zou zijn met de bepalingen van Boek 2 BW omtrent het vergader- en agenderingsrecht, of met de statuten van Cryo-Save. De genoemde bepalingen hebben immers geenszins als effect dat een aandeelhouder van zijn wettelijke vergader- of agenderingsrecht wordt afgehouden; zij voorzien slechts in een uitwerking van het (ook in artikel 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid om een dialoog met het bestuur van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt er in dit verband toe het bestuur een zekere termijn te gunnen om zich te bezinnen op de voornemens van de desbetreffende aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens zich verhouden tot mogelijke alternatieven. Naar hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat het bestuur van Cryo-Save daartoe op 3 juni 2013 onvoldoende aanleiding had.”

x. Beoordeling

De arresten Wennex, Distilleerderij Melchers en Aurora zijn wel opgevat als een bevestiging van de gedachte dat de aandeelhouder ruime vrijheid toekomt zijn rechten te gebruiken ter bevordering van zijn eigen belangen, zonder de belangen van de vennootschap en andere betrokkenen in aanmerking te nemen.13 Huizink schrijft daarover: “[v]oor zover de arresten tot deze opvatting aanleiding geven, dienen zij als verouderd te worden beschouwd”.14 Die observatie lijkt mij juist, maar ik meen eigenlijk dat die arresten geen aanleiding geven tot deze opvatting. Het vergt niet veel fantasie om in het voorbehoud “mits dit niet ontaardt in misbruik van recht” van het Wennex-arrest een beperking van de aandeelhoudersautonomie te zien, die in zekere zin reeds eerder was aangebracht in Baus/De Koedoe (I) en die langs lijnen van geleidelijkheid is gepreciseerd in Janssen Pers, Gucci, Stork, PCM en Cryo-Save. Het criterium “misbruik van recht” is vervangen door de nadien in het BW opgenomen beperking van de redelijkheid en billijkheid van het inmiddels ingevoerde artikel 2:8 BW.15 Materieel ligt de begrenzing op dezelfde lijn; zie paragraaf 6.2.4b, in het arrest The Mill Resort gebruikt de Hoge Raad de termen “strijd zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid” en “misbruik van meerderheidsmacht” naast elkaar.16 Wel is de observatie mogelijk dat het accent is verschoven van “de aandeelhouder behartigt zijn eigen belang, tenzij de redelijkheid en billijkheid eisen dat hij andere belangen laat prevaleren” naar “de aandeelhouder weegt zo nodig andere belangen mee maar mag zijn eigen belang zwaar laten wegen”. Ik zou dat niet als een grote principiële verandering willen zien. Beide benaderingswijzen houden in dat de aandeelhouder geen ongebreidelde vrijheid toekomt en dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de aandeelhouder de belangen van vennootschap en anderen ontziet. De uitkomsten zullen vermoedelijk niet veel van elkaar verschillen.

b. Literatuur

In de literatuur worden ook verschillende benaderingen verwoord, die in uitkomst echter niet ver uit elkaar zullen liggen. Kroeze zit vooral op de lijn “eigen belang, tenzij”.17 Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman beginnen bij het meewegen van andere belangen, waarbij het eigen belang een gewichtige rol mag spelen.18 Interessant is met name wat de impact is van een ander, vennootschapsextern, belang van een aandeelhouder dat mogelijk tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.

De Jongh betoogt in zijn dissertatie dat aandeelhouders zich rekenschap moeten geven van de eventuele tegenstrijdigheid van hun belangen met die van de vennootschap. De aandeelhouder kan een vennootschapsextern eigen belang laten meewegen bij de uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten. Naarmate dat belang meer tegengesteld is aan het belang van de vennootschap, moet de aandeelhouder zich (meer) rekenschap geven van het belang van de vennootschap en openheid betrachten, terwijl “wanneer een invloedrijk aandeelhouder zich laat leiden door motieven die rechtstreeks ingaan tegen het belang van de vennootschap” sprake kan zijn van misbruik van recht. Dat kan zich voordoen in een “situatie waarin een grootaandeelhouder een voor de NV evident onvoordelige transactie probeert door te drukken, terwijl hij bij deze transactie een eigen belang heeft dat tegengesteld is aan dat van de NV.”19 De Jongh bouwt hiermee in zekere zin voort op de gedachten van Verdam in diens oratie. Verdam – die de positie van de institutionele belegger in een beursvennootschap op het oog heeft – stelt vast dat de vrijheid van de aandeelhouder het eigen belang tot uitgangspunt te nemen, wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid. Waar de grenzen liggen hangt mede af van de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bij de aandeelhouder en de invloed van de aandeelhouder. Verdam onderscheidt daarbij het eigen belang als aandeelhouder in de zin van “zijn belang in de hoedanigheid van houder van een deel van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming” en andere eigen belangen van de aandeelhouder. Verdam betoogt dat indien de aandeelhouder zo’n ander, buiten de vennootschappelijke context gelegen, eigen belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap, de begrenzing van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat de aandeelhouder, na belangenafweging, het belang van de vennootschap moet laten prevaleren.20 In vergelijkbare zin betoogt Kemp dat een aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen en bepalen en daarbij ook eventueel tegenstrijdige belangen mag betrekken, maar dat er bij een tegenstrijdig belang met dat van andere bij de vennootschap betrokkenen, minder ruimte bestaat voor het laten prevaleren van dat eigen belang.21 Schouten heeft betoogd dat bij de toetsing van beslissingen van aandeelhouders over het uitbrengen van hun stem, aan aandeelhouders ruime vrijheid toekomt (veel meer dan bij de toetsing van handelen van bestuurders die (wel) in een fiduciaire verhouding tot de vennootschap staan) maar dat een strengere toetsing moet plaatsvinden bij aandeelhouders met een tegenstrijdig belang. Of de aandeelhouder met het oog op het vergroten van de aandeelhouderswaarde in redelijkheid kon menen dat dit de beste manier van stemmen was, is dan volgens Schouten een te soepele maatstaf.2223

c. Afronding

Op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie en literatuur meen ik dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW meebrengen dat een aandeelhouder zijn aandeelhoudersrechten niet onbeperkt mag inzetten om zijn eigen belang te behartigen, maar de belangen van de vennootschap en andere bij haar betrokkenen moet meewegen. De mate waarin hij dat moet doen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het karakter van de vennootschap en de aard en omvang van zijn positie als aandeelhouder. De belangen van de vennootschap en andere betrokkenen zullen hem soms van bepaald gebruik van zijn aandeelhoudersrechten moeten weerhouden, maar het eigen belang van de aandeelhouder zal in zijn afwegingen in het algemeen een belangrijke, vaak doorslaggevende, rol spelen. Het eigen belang van de aandeelhouder mag evenwel minder zwaar wegen indien dat belang buiten zijn aandeelhouderschap is gelegen, en nog minder zwaar indien dat belang tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap.

De eisen van de redelijkheid en billijkheid hebben betrekking op alle facetten van het aandeelhouderschap en op vele gedragingen van de aandeelhouder. Hierna licht ik twee aspecten toe, het gebruik van het stemrecht en een gehoudenheid tot het betrachten van transparantie.

d. Voorbeeld: het gebruik van stemrecht

Een van de rechten in de uitoefening waarvan de aandeelhouder kan worden beperkt op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is het stemrecht. Die eisen kunnen ertoe leiden dat de aandeelhouder zijn stemrecht niet (op een bepaalde manier) kan uitoefenen of juist op een bepaalde manier moet uitoefenen. Ik wijs op een aantal voorbeelden in de jurisprudentie.24

In het (ook in paragraaf 6.2.1c en 6.2.4b besproken en geciteerde) arrest inzake The Mill Resort – geen vennootschap maar een coöperatieve vereniging van appartementseigenaren, hetgeen voor de onderhavige vraag geen verschil maakt – ging het om het belang van een lid van de vereniging die belang had bij een derde partij die een managementovereenkomst met de vereniging aanging waarbij een hoge fee was bedongen. Dat lid kon de meerderheid van de stemrechten uitoefenen in de vergadering waar over het aangaan van de overeenkomst werd gestemd. Het hof had geoordeeld dat het stemmen vóór de overeenkomst niet in strijd was met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad oordeelde dat de beslissing van het hof gelet op de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk was. Daaruit volgt dat deze wijze van uitoefening van het stemrecht in strijd kan zijn met de jegens andere betrokkenen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.25

In een zaak over een familievennootschap waarin twee aandeelhouders met ruim 90% van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering dreigden te stemmen voor een voorstel tot inkoop van aandelen van één van hen tegen een veel hogere prijs dan waarvoor die kort daarvoor waren uitgegeven, vorderde de minderheidsaandeelhouder in kort geding een verbod. De rechter verbood de minderheidsaandeelhouders te besluiten tot inkoop van de aandelen. Met die beslissing zal de rechter hebben bedoeld te verbieden dat de meerderheidsaandeelhouders hun stem voor het voorstel tot inkoop uitbrachten:26

“Verbiedt Pieter Theelen en Ria Theelen-Verstegen [de meerderheidsaandeelhouders, GPO] om na betekening van dit vonnis in de aandeelhoudersvergadering van Frans Theelen Holding B.V. een besluit of besluiten te nemen tot inkoop van eigen aandelen.”

Een voorbeeld waarbij niet een specifieke aandeelhouder, maar de gehele aandeelhoudersvergadering werd verboden gebruik te maken van het stemrecht geeft de enquêtebeschikking van de Ondernemingskamer over Stork:27

“De Ondernemingskamer acht het dan ook geboden er in te voorzien dat Stork voorshands niet gedwongen kan worden tot een min of meer radicale wijziging van haar strategische koers enkel omdat in verband met het bepaalde in artikel 2:161a BW de algemene vergadering – al of niet met vertraging – haar daartoe zou kunnen dwingen. Dat in aanmerking nemende en lettend op de zonder twijfel als onstabiel en onzeker aan te merken toestand die bij Stork zal ontstaan als de algemene vergadering van aandeelhouders het vertrouwen in haar raad van commissarissen zou opzeggen, alsmede in aanmerking nemende het belang dat er in is gelegen dat spoedig wordt gewerkt aan sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen Stork, zal de Ondernemingskamer in de eerste plaats de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 verbieden te stemmen over de hiervoor in 2.34 weergegeven voorstellen van Centaurus c.s. met betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen en het doen onderwerpen van grote (des-)investeringen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en daarover besluiten te nemen (…).”

Een gebod tot het op een bepaalde wijze uitoefenen van het stemrecht was aan de orde in de zaak Delta Lloyd/Aviva. Delta Lloyd N.V. vorderde dat haar aandeelhouders Aviva en CGU op de voet van artikel 2:158 lid 12 BW instemden met een voorstel tot statutenwijziging, waarbij – in afwijking van de in 2004 gewijzigde structuurregeling – werd voorzien in een systeem van gecontroleerde coöptatie voor de benoeming van commissarissen. De rechtbank overwoog:28

“Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijkheid en billijkheid vorderen dat Aviva c.s. instemt met, en haar medewerking verleent aan, de door Delta Lloyd voorgestelde statutenwijziging die handhaving van gecontroleerde coöptatie mogelijk maakt. De vordering is op die grond dan ook toewijsbaar.”

En oordeelde in het dictum:

“beveelt Aviva en CGU om in te stemmen met handhaving van het systeem van gecon-troleerde coöptatie als benoemingssysteem voor de raad van commissarissen door middel van het uitbrengen van een positieve stem voor een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging waarin zulks wordt voorgesteld, zulks op de eerste (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders die door Delta Lloyd wordt bijeengeroepen waar een voorstel voor een dergelijk besluit wordt voorgelegd, welk voorstel wordt gedaan met inachtneming van de overige vereisten van artikel 2:158 lid 12 BW”

Verschillende zaken waarin een verbod tot een bepaalde uitoefening van het stemrecht aan de orde was hebben betrekking op tegenstrijdige belangen of belangenverstrengeling. In de literatuur is de vraag aan de orde geweest of voor aandeelhouders met een tegenstrijdig belang een wettelijke beperking van aandeelhoudersrechten (stemrecht) zou moeten worden ingevoerd, zie paragraaf 5.3.3a. In paragraaf 5.3.3d en 5.4.2b behandel ik de mogelijkheid een aandeelhouder met een netto negatief economisch belang of een combinatie van tegenstrijdig belang met beperkt economisch belang bij zijn aandelen, het stemrecht, bijeenroepingsrecht en agenderingsrecht te ontnemen. Naar geldend recht moeten wij het bij tegenstrijdige belangen tot dusverre doen met artikel 2:8 BW, dat gelet op de hiervoor genoemde voorbeelden, de nodige mogelijkheden biedt.

e. Voorbeeld: transparantie over belangen en voornemens

Een verplichting die voor een aandeelhouder kan voortvloeien uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is de gehoudenheid informatie te verschaffen over zijn (tegenstrijdige) belangen en voornemens.29

In paragraaf 6.2.2a kwam de Gucci-zaak aan de orde, waarin LVMH een 34,4% belang had opgebouwd in Gucci Group N.V. en Gucci een beschermingswal optrok. De Ondernemingskamer overweegt dat LVMH als aandeelhouder, gelet op artikel 2:8 BW, opening van zaken moet geven over haar bedoelingen:30

“Anderzijds heeft, mede gezien het bepaalde in artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek, te gelden dat de verwerver van een pakket aandelen als hier in het geding als behoorlijk aandeelhouder in verband met en bij gelegenheid van de verkrijging van die aandelen opening van zaken geeft, met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg pleegt (…). Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer heeft LVMH dat uitgangspunt onvoldoende in acht genomen, doch ook daaromtrent is een nader feitelijk onderzoek noodzakelijk, mede in verband met hetgeen GUCCI heeft aangevoerd omtrent (…) de bedoelingen van de verwerving door LVMH van een pakket aandelen in GUCCI GROUP NV (…).”

Ook in de Cancun-zaak was een aandeelhouder gehouden (aan een medeaandeelhouder) informatie te verschaffen over zijn intenties. De aandelen in Cancun Holding II B.V. werden gehouden door Cancun Holding I (46,5%) en de Spaanse vennootschappen Inversiones (46,5%) en Invernostra (7%). Aan de aandelen van de laatste waren bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Op grond van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst konden aandelen tussen aandeelhouders vrijelijk worden overgedragen. Toen Invernostra haar aandelen aan Inversiones overdroeg zonder dat zij Cancun Holding I hierover vooraf informeerden, oordeelde de Ondernemingskamer in de tweede fase-procedure dat dit in strijd was met de eisen van artikel 2:8 BW en constateerde zij wanbeleid. Inversiones en Invernostra hadden “heimelijk afbreuk” gedaan aan de gelijkheid van Inversiones en Cancun Holding I, waarbij ik aanneem dat de pijn voor de Ondernemingskamer vooral zat in het heimelijke, waardoor Cancun Holding I de vraag of ongeoorloofd afbreuk werd gedaan aan de gelijkheid niet voorafgaand aan de overdracht aan de rechter kon voorleggen.31 De Hoge Raad sanctioneerde die beslissing, oordelend:32

“De omstandigheid dat het de aandeelhouders vrijstaat om hun joint venture in te richten, ontslaat hen niet van de verplichtingen die voor ieder van hen voortvloeien uit art. 2:8 BW. Op grond van deze bepaling waren Invernostra en Inversiones gehouden zich jegens Holding I en jegens de Vennootschap te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Art. 2:8 BW is van dwingend recht en geldt ook indien Invernostra haar aandelen op grond van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst kon en mocht overdragen aan Inversiones zonder deze aandelen aan Holding I aan te bieden of zonder Holding I te informeren.

Het oordeel van de ondernemingskamer dat Invernostra en Inversiones, door heimelijk afbreuk te doen aan de beoogde aandeelhoudersgelijkheid, en mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Met de verwijzing naar de overige omstandigheden van het geval heeft de ondernemingskamer onmiskenbaar het oog op de omstandigheden dat met de toetreding van Invernostra als aandeelhouder de gelijkwaardigheid van Inversiones en Holding I als joint venture-partners was gehandhaafd, dat aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten waren verbonden, en dat sprake was van een conflict tussen Inversiones en Holding I (…).”

In de enquêtebeschikking over Cryo-Save (waarover ook paragraaf 6.2.2a) kwam zijdelings het verband aan de orde tussen artikel 2:8 BW en de gehoudenheid van een aandeelhouder informatie te verschaffen. De Ondernemingskamer trof op verzoek van de vennootschap Cryo-Save Group N.V. een onmiddellijke voorziening: de verdaging van de door grootaandeelhouder Amar c.s. bijeengeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer wees daarbij op de in de Corporate Governance Code voorziene responstijd, te beschouwen als een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Bij de beslissing dat er geen reden was de responstijd te doorbreken woog de Ondernemingskamer mee dat de grootaandeelhouders geen informatie hadden verschaft:33

“Niettemin kan de responstijd worden doorbroken of doorkruist indien daarvoor voldoende zwaarwichtige redenen zijn. Het bestaan van zodanige redenen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel niet door Amar c.s. aannemelijk gemaakt en deze zijn de Ondernemingskamer evenmin uit de gedingstukken gebleken. Meer in het bijzonder overweegt de Ondernemingskamer als volgt. (…)

Van aanvang af en meermalen, ook na 3 juni 2013, hebben de bestuurders om toelichting en additionele informatie verzocht (onder meer in de brieven van 10 en 25 juni 2013 en van 10 en 19 juli 2013) doch deze ondanks herhaalde toezeggingen tot op de dag van de terechtzitting niet ontvangen. Het heeft aldus op de weg van Amar c.s. gelegen om openheid te verschaffen. Dat hebben zij verzuimd.”

Ook in de literatuur wordt ervan uitgegaan dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW kunnen meebrengen dat een aandeelhouder informatie moet verschaffen over zijn belangen en voornemens.34 Ook hier speelt de mogelijke tegenstrijdigheid van belangen een rol. De Jongh meent dat een invloedrijke aandeelhouder met een substantieel tegenstrijdig belang gehouden is opening van zaken te geven.35 Verdam, in het kader van zijn behandeling van het vraagstuk van de aandeelhouder met een tegenstrijdig belang, meent eveneens dat zo’n aandeelhouder als uitvloeisel van de norm van redelijkheid en billijkheid, informatie- en verantwoordingsplichten heeft in situaties van mogelijke verstrengeling van belangen.36 Koelemeijer betoogt dat een (meerderheids)aandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW gedwongen kan worden openheid van zaken te geven indien zijn belangen tegenstrijdig zijn met die van de vennootschap.37

Overigens noem ik in paragraaf 5.4.2b de mogelijkheid van invoering van een wet-telijke mededelingsplicht voor een aandeelhouder met een netto negatief belang of een combinatie van een tegenstrijdig belang en beperkt economisch belang bij de aandelen, voor het geval hij besluitvormingsrechten wil uitoefenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.