Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/6.2.4:6.2.4 Onderscheid tussen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, onrechtmatige daad en misbruik van recht

Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/6.2.4

6.2.4 Onderscheid tussen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, onrechtmatige daad en misbruik van recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De normen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, de norm van artikel 6:162 BW en de norm van artikel 3:13 BW kunnen alle betrekking hebben op het handelen van een aandeelhouder jegens de vennootschap of jegens andere betrokkenen in de kring van artikel 2:8 BW. De vraag is of er verschil bestaat in de mate waarin die verschillende normen het handelen van de aandeelhouder beperken of reguleren. Maakt het verschil of een partij jegens een ander gehouden is de ene of de andere norm na te leven? Die vraag is relevant omdat het vooral zin heeft om de toepassing van artikel 2:8 BW te onderzoeken als die bepaling het handelen van de aandeelhouder in sterkere mate kan beperken of reguleren dan de normen van de artikelen 3:13 en 6:162 BW; die laatste artikelen gelden immers sowieso. Hieronder staan eerst de normen van artikel 2:8 en 6:162 BW tegenover elkaar en vervolgens die van artikel 2:8 en 3:13 BW.

a. Artikel 2:8 en 6:162 BW

Op grond van artikel 6:162 BW is degene die een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden. Als onrechtmatige daad gelden een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het gaat hier om de derde categorie: handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt; naar oud recht handelen in strijd met de goede zeden of in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die categorie verschaft een soort basisnorm. Handelen volgens hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet eenieder, jegens eenieder.

Als partijen tot elkaar in een bijzondere rechtsverhouding komen te staan, kunnen normen gelden die meer van partijen vergen dan (slechts) hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat tussen partijen die met elkaar in onderhandeling zijn getreden, aanvullende normen gelden:1

“dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;”

Tussen schuldeiser en schuldenaar gelden de aanvullende normen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW. Tussen partijen die een overeenkomst met elkaar sluiten gelden voorts de normen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. Zo’n bijzondere verhouding leidt tot een hogere mate van jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid, tot aanvullende rechten en, als keerzijde, verplichtingen van partijen jegens elkaar. Die bijzondere verhouding tussen partijen kan ook rechtspersonenrechtelijk van aard zijn – gelegen zijn in de betrokkenheid van beide partijen bij dezelfde rechtspersoon. Dan worden aanvullende normen gegeven door artikel 2:8 BW.

De gedachte dat artikel 2:8 BW tussen betrokkenen verder strekkende normen beoogt op te leggen dan artikel 6:162 BW ligt ook voor de hand, anders had artikel 2:8 BW niet geschreven behoeven te worden. Deze gedachte volgt ook uit het arrest Lampe/Tonnema, waar de Hoge Raad overweegt dat indien vaststaat dat de norm van artikel 2:7 (oud) BW (thans: artikel 2:8 BW, waarnaar verwezen wordt door artikel 2:11 (oud) BW, thans artikel 2:15 BW) niet is geschonden, de norm van artikel 1401 (oud) BW (thans: artikel 6:162 BW) ook niet kan zijn geschonden. Als de norm die een partij het meeste bescherming beoogt te bieden, niet is geschonden, is een norm die minder bescherming biedt dat evenmin:2

“Onderdeel 4 van het middel (…) verwijt het hof te hebben nagelaten te beslissen omtrent het beroep van Lampe op schending van art. 2:7 BW en art. 1401 BW.

Dit verwijst mist feitelijke grondslag. In ’s hofs oordeel (r.o. 5) dat van een handelen in strijd met de goede trouw geen sprake is, ligt immers besloten het oordeel dat dit handelen niet in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid noch met de uit art. 1401 voortvloeiende eis van zorgvuldigheid.

Anders dan het onderdeel betoogt, is de vraag of het besluit tot statutenwijziging in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11, geen ‘andere en engere’ dan de vraag of het handelen van de algemene vergadering van aandeelhouders in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:7 blijkt, is de term redelijkheid en billijkheid in dit artikel een weergave van ‘de objectieve betekenis die aan goede trouw in art. 1374 lid 3 BW volgens de rechtspraak van de Hoge Raad toekomt’ (citaat uit het verslag van een mondeling overleg betreffende art. 2.1.7b gewijzigd ontwerp van Boek 2, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 2, p. 136).

Evenmin valt in te zien dat een ontkennend antwoord op de vraag of de algemene vergadering in strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11 tot haar besluit is gekomen, nog ruimte zou laten voor een bevestigend antwoord op de vraag of de vergadering heeft gehandeld in strijd met de jegens Lampe betamende zorgvuldigheid.”

Het aanbrengen van een precieze afbakening van handelen dat wel een schending van de norm van artikel 2:8 BW oplevert, maar nog geen schending van de norm van artikel 6:162 BW, lijkt mij overigens niet doenlijk.

Dat tussen partijen de norm van artikel 2:8 BW niet of niet rechtstreeks geldt, laat overigens de mogelijkheid onverlet dat tussen hen toch een (andere) door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding bestaat, zodat tussen hen verdergaande normen gelden dat enkel die van artikel 6:162 BW.3 Hamersma en Mellenbergh betogen dat waar derden die buiten de kring van artikel 2:8 BW vallen maar de vennootschap desalniettemin vergaand beïnvloeden, zoals een potentiële overnemer of een kredietverstrekkende bank, de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden meebrengen dat deze derden mede rekening dienen te houden met het belang van de vennootschap. Die norm van redelijkheid en billijkheid wordt volgens hen dan ontleend aan artikel 2:8 BW (zie over de reikwijdte hiervan ook paragraaf 6.3) respectievelijk aan de artikelen 6:2 en 248 BW.4 In paragraaf 6.4.1 betoog ik dat ook buiten de gevallen bestreken door artikel 2:8 BW een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding kan bestaan. Daarnaast is het mogelijk dat een besluit van een rechtspersoon niet door een derde kan worden vernietigd op grond van artikel 2:15 BW omdat die derde (eiser) niet binnen de kring van artikel 2:8 BW valt en niet met succes vernietiging kan vorderen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door dat artikel worden geëist, dit besluit, althans de uitvoering ervan, jegens die derde wel onrechtmatig kan zijn.5

Opgemerkt zij nog dat waar de normen die uit artikel 6:162 en 2:8 BW voortvloeien verschillend zijn, schending van de norm van artikel 2:8 BW wel een onrechtmatige daad kan opleveren. Ook handelen dat als het hierna te bespreken misbruik van bevoegdheid kwalificeert, kan een onrechtmatige daad vormen.6

b. Artikel 2:8 en 3:13 BW

Op grond van artikel 3:13 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt (i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend; of (ii) in geval men, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Hier is de categorie onder (ii) van belang. Hoe verhoudt deze regel zich tot de norm van artikel 2:8 BW?

Artikel 3:13 BW neemt de aanwezigheid van een bevoegdheid tot vertrekpunt. Onder omstandigheden mag van die bevoegdheid geen gebruikt worden gemaakt. Die regel laat zich gemakkelijk vergelijken met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 2 BW. Die werking ziet op het geval dat iemand op grond van een regel uit de wet, statuten of besluit een recht heeft, maar dat recht niet geldend kan maken omdat de betreffende regel gelet op de omstandigheden buiten toepassing moet blijven. De redelijkheid en billijkheid hebben daarnaast echter nog een aanvullende, positief gedragsnormerende functie.7 Opgemerkt zij dat het toepassingsbereik van artikel 2:8 BW en artikel 3:13 BW verschilt. Artikel 3:13 geldt waar het recht iemand een bevoegdheid verleent. Dat kan ook iemand zijn die bui-ten de kring van artikel 2:8 BW staat. Artikel 2:8 BW reikt niet verder dan die kring.

Naast de vergelijking van functie en toepassingsbereik staat de vraag of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de norm misbruik van bevoegdheid een beperking van dezelfde zwaarte meebrengen. Kemp betoogt dat dit het geval is en schrijft dat de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid inhoudelijk dezelfde gedragsnorm tot gevolg hebben, zowel in het verbintenissenrecht als in het rechtspersonenrecht.8 Een onderzoek naar de parlementaire geschiedenis van het Nieuw BW leidt Maeijer tot dezelfde conclusie (waarbij hij uitsluitend schrijft over het verbintenissenrecht):9

“In de parlementaire geschiedenis komt uitdrukkelijk naar voren dat bij rechtsverhoudingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder de beperkende werking daarvan zoals die is neergelegd in de hierboven sub 3 geduide artikelen 2 lid 2 en 248 lid 2 (met schakelbepaling in art. 216) van boek 6, met het daar gehanteerde criterium: ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, ongeveer hetzelfde kan worden bereikt als daarbuiten (wanneer van dergelijke rechtsverhoudingen geen sprake is) met behulp van dit derde criterium van artikel 13boek 3.”

Van Schilfgaarde meent dat in gevallen van uitoefening van een bevoegdheid die als misbruik kan worden aangemerkt, de uitoefening van de bevoegdheid zal afstui-ten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hij meent dat de betekenis van artikel 3:13 BW naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet groot is.10 Nieuwe Weme en Van Solinge stellen de normen van (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid ook voor het rechtspersonenrecht op één lijn, bijvoorbeeld bij de vraag naar de bin-ding aan stemovereenkomsten en de vraag naar mogelijke afwijzingsgronden van een uitkoopvordering:11

Ten aanzien van de binding aan stemovereenkomsten:

“Als vangnet voor de permanente (en incidentele) stembinding geldt de norm dat de uitoefening van het stemrecht op grond van de overeenkomst niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW mag zijn (…). Met andere woorden: de in beginsel bestaande vrijheid om het eigen belang te dienen wordt begrensd door de norm dat daarbij de belangen van andere betrokkenen, zoals dat van de vennootschap en die van de overige aandeelhouders, niet onevenredig worden geschaad (vgl. art. 3:13 lid 2 BW). (…) Verder dient een bepaling van een stemovereenkomst buiten toepassing te blijven voor zover de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (…).”

Ten aanzien van de afwijzingsgronden van een uitkoopvordering:

“Behalve op de drie limitatief opgesomde afwijzingsgronden zal slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden door gedaagde een beroep kunnen worden gedaan op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW, of wat in dit verband ongeveer hetzelfde betekent (…), op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid aangeduid in art. 2:8 lid 2 BW.”

De Hoge Raad stelt de redelijkheid en misbruik van bevoegdheid (misbruik van meerderheidsmacht) op één lijn in het arrest inzake The Mill Resort (ook besproken in paragraaf 6.2.1c en 6.2.2d over een coöperatieve vereniging van appartementseigenaren, waarbij een lid van de vereniging belang had bij een derde partij die een leningsovereenkomst met de vereniging aanging waarbij een hoge rente was bedongen. Dat lid kon de meerderheid van de stemrechten uitoefenen in de vergadering waar over het aangaan van de overeenkomst werd gestemd; het daar genomen besluit kan in strijd zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid dan wel tot stand gekomen zijn door misbruik van meerderheidsmacht:12

“Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof met betrekking tot agenda-punt 4, waarbij is besloten een overeenkomst van geldlening aan te gaan. Het hof heeft, samengevat, overwogen dat het besluit om een overeenkomst aan te gaan, inhoudende dat de Vereniging USD 220.000 leent van Kargroup Ltd., een aan E./K. gelieerde vennootschap, niet vernietigbaar is (…).

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de volgens Marsman c.s. essentiële stelling dat de lening een te hoge rente kent waardoor E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren. De klacht, volgens welke deze stelling van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag of het besluit met betrekking tot de overeenkomst van geldlening vernietigbaar is, is terecht voorgesteld. Indien komt vast te staan dat de overeengekomen rente hoger is dan in de markt gebruikelijk, valt immers niet uit te sluiten dat E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren en dat zulks de conclusie rechtvaardigt dat dat besluit in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel is totstandgekomen door misbruik van meerderheidsmacht. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.”

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.