3.3.4.2 Kennis en ervaring

Een deskundigheid die (vrijwel) alle onderzoekers moeten hebben, is kennis van de praktijk van het ondernemingsrecht. Daarmee bedoel ik dat het niet alleen gaat om kennis van de inhoud van de regels, maar vooral ook hoe er in de praktijk met die regels wordt omgegaan. In vrijwel iedere enquête wordt de besluitvorming in de rechtspersoon onderzocht en de onderzoekers moeten zich daarover een oordeel kunnen vormen. Het is wenselijk dat een onderzoeker ook zelf wel eens een bestuurskamer als adviseur van binnen heeft gezien en weet hoe moeilijk het kan zijn om goede beslissingen te nemen, en hoeveel makkelijker het is om die beslissingen met the benefit of hindsight te beoordelen. Dat kan hindsight bias beperken.1 Om die reden is het niet verwonderlijk dat de meeste onderzoekers (oud-)advocaat met een ondernemingsrechtelijke specialisatie of (oud-)accountant zijn.

Een tweede eis die aan de onderzoekers moet worden gesteld, is dat zij enig financieel inzicht hebben. In vrijwel alle onderzoeken zullen de onderzoekers de jaarrekeningen en andere financiële gegevens, budgetten en/of businessplannen moeten bestuderen.

In sommige enquêtes is bij de benoeming van de onderzoekers al voorzienbaar dat deze een oordeel moeten geven over bijvoorbeeld de jaarrekening van de onderneming, of over de vraag of de onderneming tijdig koersgevoelige informatie naar buiten heeft gebracht of een mislukte overname voldoende zorgvuldig heeft voorbereid. Het is dan wenselijk dat ten minste een van de onderzoekers specifieke kennis en ervaring op dat vakgebied heeft. Een alternatief zou kunnen zijn dat de onderzoeker een hulppersoon met de benodigde specifieke kennis inschakelt. Ik kan mij dat voorstellen als in het kader van een onderzoek bijvoorbeeld een waardering van aandelen in een vennootschap of een onroerende zaak moet plaatsvinden.2 Bij de beoordeling van de besluitvorming in de vennootschap acht ik dat echter geen alternatief en meen ik dat de onderzoekers die zelf op basis van hun eigen kennis en ervaring moeten kunnen beoordelen. Anders kunnen zij geen verantwoordelijkheid dragen voor het onderzoek.3 Als het bijvoorbeeld gaat om een enquête naar een beursgenoteerde onderneming, zouden naar mijn mening, naast een of meer andere onderzoekers, alleen (oud-)advocaten als onderzoeker moeten worden benoemd die zelf ervaring hebben in het adviseren van beursgenoteerde ondernemingen over vennootschapsrechtelijke en effectenrechtelijke vraagstukken. Verder is het wenselijk om in een dergelijke situatie ook een (oud-)bestuurder van een beursgenoteerde onderneming te benoemen, omdat die uit ervaring weet hoe besluiten tot stand komen en hoe in het bedrijfsleven wordt gedacht over behoorlijk ondernemerschap.4

Als regel lijkt het niet nodig dat de onderzoekers sectorspecifieke kennis hebben. In uitzonderingsgevallen kan ik mij voorstellen dat dit wel nodig is, bijvoorbeeld in enquêtes in de zorgsector, die de laatste jaren opkomen.5

Los van de specifieke vakinhoudelijke kennis die de onderzoekers hebben, moeten zij ook kennis hebben van de enquêteprocedure zelf.6 De onderzoekers moeten weten dat in de eerste procedure de Ondernemingskamer niet vaststelt of er sprake is van wanbeleid, maar slechts of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid. De beslissing van de Ondernemingskamer komt tot stand na een summiere procedure. De onderzoekers moeten zich realiseren dat zij de feiten waarvan de Ondernemingskamer in haar beschikking zal uitgaan, voor zover voor het onderzoek relevant, moeten verifiëren en niet zonder meer van de juistheid daarvan mogen uitgaan. De onderzoekers moeten weten wie van het onderzoeksverslag kennis kan nemen en hoe het onderzoeksverslag door de Ondernemingskamer wordt gebruikt. Hieraan zit een processuele en een inhoudelijke component. De processuele component is dat de onderzoekers moeten weten wat de rol is van het onderzoeksverslag inde procedure tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen, alsmede in de procedure tot kostenverhaal. Zij moeten begrijpen dat de mogelijkheden om tegenbewijs te leveren tegen hun bevindingen beperkt zijn, en dat de Ondernemingskamer hun bevindingen vaak zonder verder onderzoek overneemt,7 hetgeen hun verantwoordelijkheid voor een juiste vaststelling van de feiten des te groter maakt. De processuele component brengt verder mee dat de onderzoeker op de hoogte moet zijn van de beginselen van behoorlijk onderzoek en in staat is die beginselen na te leven.8 De inhoudelijke component brengt mee dat de onderzoeker voldoende inzicht moet hebben in het criterium aan de hand waarvan de Ondernemingskamer moet beslissen.9

Het is naar mijn mening niet nodig dat de onderzoekers specifieke kennis hebben van forensische onderzoeksmethoden. Het zal maar zelden voorkomen dat de onderzoekers in een onderzoek gebruik zullen maken van forensische onderzoeksmethoden, omdat het gebruik van deze onderzoeksmethoden niet proportioneel is.10 Mochten de onderzoekers menen dat dit wel wenselijk is en zelf over onvoldoende expertise beschikken, dan kunnen zij een forensisch deskundige als hulppersoon inschakelen. Het benoemen van een forensisch accountant als deskundige, zoals weleens verzocht, lijkt mij niet nodig (waarmee ik niet wil zeggen dat de Ondernemingskamer geen forensisch accountant als onderzoeker zou mogen benoemen).11

Ten slotte geldt dat de beroepsgroep waartoe de onderzoeker behoort, specifieke regels kan hebben vastgesteld waaraan de onderzoeker zich moet houden.12