7.3.4.4 Recht op het mogen leveren van tegenbewijs?

In § 7.3.4.2 en § 7.3.4.3 heb ik besproken hoe de Ondernemingskamer (en de Hoge Raad) omgaat met kritiek op de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd. In deze paragraaf behandel ik een andere vraag, namelijk of partijen tegenbewijs mogen leveren tegen de (feitelijke) bevindingen van de onderzoekers. In het onderstaande zal ik uiteenzetten dat het antwoord op die vraag mede afhankelijk is van de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek hebben uitgevoerd.

In de Laurus-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat personen die lid zijn (geweest) van organen van de rechtspersoon geen recht hebben om tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers.1 Volgens de Hoge Raad brengt de aard van de zaak in zoverre dus mee dat een uitzondering kan worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 284 lid 1 Rv. Personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon hebben echter in de tweede procedure van de enquête wél het recht de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden. Indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, dient de Ondernemingskamer daaraan in haar beschikking aandacht te besteden.

Om tot dit oordeel te komen, heeft de Hoge Raad een nadere interpretatie gegeven van zijn – in de literatuur sterk bekritiseerde2 – oordeel in de Ogem-beschikking dat de vaststelling van de Ondernemingskamer “dat van wanbeleid sprake is, (…)– behoudens cassatie –, ook in andere procedures, diegenen [bindt] die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van het verzochte en/of gevorderde hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. Daarmee is echter niet tevens vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.”3 Het ‘bindend’ karakter van deze vaststelling wordt door de Hoge Raad in de Laurus-beschikking teruggebracht: “Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op artikel 6:74 en/ of artikel 6:162 en/of artikel 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.”4 Dat neemt echter niet weg dat de vaststelling dat van wanbeleid sprake is volgens de Hoge Raad grote praktische betekenis kan hebben: “Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.”5

De kennelijke gedachte van de Hoge Raad is dat als de gevolgen van de uitspraak maar beperkt zijn, het categorisch uitsluiten van de mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs toelaatbaar is. Dit lijkt mij onjuist.6 Indien de Ondernemingskamer voorzieningen treft of kostenverhaal toestaat, is er zonder meer sprake van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, hetgeen betekent dat de procedure moet voldoen aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM. Dat is ook het geval als de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt.7 Als de Ondernemingskamer zich daarbij kritisch uitlaat over individuele functionarissen van de rechtspersoon, en zeker indien zij vaststelt dat (personen deel uitmakend van) bepaalde organen van de rechtspersoon verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid, stelt zij ten opzichte van deze functionarissen burgerlijke rechten en verplichtingen vast. De eer en goede naam of de reputatie van een (rechts)persoon is immers ook een burgerlijk recht in de autonome betekenis van artikel 6 lid 1 EVRM.8

Ik meen dat uitsluiten van de mogelijkheid tegenbewijs te leveren in strijd kan zijn met het in artikel 6 lid 1 EVRM besloten recht op een procedure op tegenspraak en het beginsel van gelijkheid der wapenen. Het argument dat de Hoge Raad hanteert om partijen in de tweedefaseprocedure het recht te ontzeggen om tegenbewijs te leveren, namelijk dat ook in de tweedefaseprocedure spoed geboden is,9 is in inquisitoire enquêtes, zoals die naar Laurus,10 evident onjuist.11 Dit argument kan opgaan voor een curatieve of antagonistische enquête, waarin ter voorkoming van nadeel voor de rechtspersoon of betrokkenen voortvarend beslissingen moeten worden genomen, maar niet voor een inquisitoire enquête, die in de praktijk dient als een opstapje om schadevergoeding te vorderen en jaren kan duren.12

Daarmee is nog niet gezegd dat partijen in de tweedefaseprocedure altijd recht hebben op het leveren van tegenbewijs tegen de bevindingen van de onderzoekers. In dit verband merk ik op dat de rechter de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen.13 Met betrekking tot die feiten bestaat sowieso geen recht op het leveren van tegenbewijs. Hetzelfde geldt indien de Ondernemingskamer de juistheid van de in geschil zijnde feiten in het midden kan laten doordat zij deze niet aan haar oordeel over het gevoerde beleid en/of de te treffen voorzieningen ten grondslag legt.

Het uitsluiten van de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs kan in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM indien daardoor hetzij het recht op tegenspraak, hetzij het beginsel van gelijkheid der wapenen wordt geschonden.14 Uit de Mantovanelli- en Cottin-uitspraken15 vloeit voort dat van schending van het recht op tegenspraak alleen sprake kan zijn indien de beslissing van de Ondernemingskamer in belangrijke mate gebaseerd is op in het onderzoeksverslag vermelde feiten en conclusies welke door de verwerende partijen tevergeefs zijn betwist, en waarvan zij de onjuistheid niet konden aantonen doordat zij geen tegenbewijs mochten leveren.16 Van strijd met het recht op tegenspraak behoeft om die reden geen sprake te zijn indien de onderzoekers partijen voldoende bij het onderzoek hebben betrokken. Indien formele gesprekken zijn gevoerd in het bijzijn van partijen en zij de gelegenheid hebben gekregen aan de gehoorde personen vragen te stellen, zou dat een uitsluiting van de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren kunnen rechtvaardigen, ook al zou er in de procedure bij de Ondernemingskamer geen mogelijkheid meer zijn om tegenbewijs te leveren door het horen van getuigen. In de praktijk geven de onderzoekers hiertoe echter – om begrijpelijke redenen – geen gelegenheid. Als de bevindingen van de onderzoekers echter ook op schriftelijke documenten berusten, behoeft dit geen probleem te zijn. Wat betreft documenten geldt dat de verwerende partijen in de gelegenheid moeten zijn om kennis te nemen van en commentaar te leveren op die documenten waarop de onderzoekers hun voor een of meer van de verwerende partijen negatieve bevindingen (mede) hebben gebaseerd. Voor de goede orde merk ik op dat de Hoge Raad in de Laurus-beschikking niet heeft beslist dat de Ondernemingskamer geen ruimte mag bieden voor het leveren van tegenbewijs. Zij is hiertoe echter niet verplicht (en heeft deze mogelijkheid tot op heden niet geboden).17