9.4.2.2 De aanwijzingen die de raadsheer-commissaris kan geven

Wat betreft de aard van de aanwijzingen die de raadsheer-commissaris aan de onderzoekers kan geven, merk ik allereerst op dat de tekst van artikel 2:350 lid 4 BW dienaangaande geen beperkingen bevat. Volgens de wet kan de raadsheer-commissaris “aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd”. Hij is bevoegd dat te doen “indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist”. In de wetsgeschiedenis wordt met betrekking tot de aard van de aanwijzingen op twee plaatsen onderscheid gemaakt tussen de procesmatige kant van het onderzoek en de inhoud.1 De voorbeelden die de minister noemt van vragen waarop de raadsheer-commissaris kan beslissen, zien alle op de procesmatige kant van het onderzoek:

De minister geeft geen voorbeelden van aanwijzingen die de raadsheer-commissaris niet zou mogen geven. Hij volstaat met de algemene opmerking dat de aanwijzingen niet over “de inhoud” van het onderzoek zouden moeten gaan.

Ik meen dat de raadsheer-commissaris, indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, alle aanwijzingen zou moeten kunnen geven die daarvoor nodig zijn. Dat kunnen ook aanwijzingen zijn die over de inhoud van het onderzoek gaan. Aanwijzingen die de raadsheer-commissaris zoal ook zou moeten kunnen geven, zijn de volgende:

Ik heb daarvoor een aantal argumenten.

Toezicht op het onderzoek is noodzakelijk uit oogpunt van rechtsbescherming van de partijen in het onderzoek. Vóór de introductie van de raadsheer-commissaris vond het toezicht alleen achteraf plaats, in de tweedefaseprocedure, of incidenteel, bijvoorbeeld bij een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget. Toetsing van het onderzoek achteraf is evenwel, zoals ik in § 7.3.4.3 heb uiteengezet, niet effectief. Dat geldt ook voor een incidentele toetsing tijdens het onderzoek, die alleen plaatsvindt als er toevallig een behandeling bij de Ondernemingskamer plaatsvindt. Om die reden wordt in de literatuur al lang aangedrongen op de mogelijkheid van correctie van de onderzoekers tijdens het onderzoek.4 Het lijdt geen twijfel dat de Commissie vennootschapsrecht, toen zij adviseerde het toezicht op de onderhoudsfase in de wet te versterken, dit in het achterhoofd heeft gehad. De Commissie vennootschapsrecht heeft zelf geen onderscheid tussen toezicht op de procesmatige kant van het onderzoek en op de inhoud van het onderzoek gemaakt. In de schaarse literatuur over de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid wordt ook een ruime interpretatie van de aanwijzingsbevoegdheid bepleit.5 Als ik de tot nu toe gewezen beschikkingen van de raadsheer-commissaris goed interpreteer, gaat hij hier ook van uit. Weliswaar heeft de raadsheer-commissaris alle verzoeken om een inhoudelijke aanwijzing afgewezen, maar uit de motivering van de beschikkingen blijkt niet dat hij de gevraagde aanwijzing niet zou hebben kunnen geven.6

De wettekst verzet zich niet tegen deze interpretatie en beperkt de raadsheer- commissaris niet in zijn mogelijkheden om een aanwijzing te geven. Dat de raadsheer- commissaris een inhoudelijke aanwijzing zou moeten kunnen geven, volgt ook uit het systeem van de wet. Stel dat de rechtspersoon vindt dat de raadsheer-commissaris geen gebruik zou moeten maken van forensische onderzoeksmethoden. Als de onderzoekers vervolgens een bevel tot medewerking vragen op de voet van artikel 2:352 BW, kan de rechtspersoon het verweer voeren dat het gebruik van de forensische onderzoeksmethoden niet proportioneel is, gezien de daaraan verbonden kosten, de inbreuk op de privacy van betrokkenen en de informatie waarover de onderzoekers al beschikken. De raadsheer-commissaris kan dit verweer beoordelen. Als hij het verweer gegrond acht, zal hij het bevel tot medewerking afwijzen. Het zou dan merkwaardig zijn dat indien een partij bij het onderzoek het niet op een bevel laat aankomen, maar de raadsheer-commissaris verzoekt de onderzoekers een aanwijzing te geven van deze forensische onderzoeksmethode af te zien, de raadsheer-commissaris niet bevoegd zou zijn die aanwijzing te geven omdat deze de inhoud van het onderzoek zou betreffen. Voor de verwerende partijen is het minder confronterend om een aanwijzing te verzoeken dan geconfronteerd te worden met een verzoek van de onderzoekers aan de raadsheer-commissaris om een bevel tot medewerking te geven. Hierbij moet ook worden bedacht dat vooral beursgenoteerde vennootschappen zeer huiverig zijn om het te laten aankomen op een harde confrontatie met onderzoekers, omdat zij bevreesd zijn voor negatieve publiciteit als de suggestie kan worden gewekt dat zij niet meewerken aan het onderzoek. Het zou mij niet verbazen als ook de onderzoekers het een goed idee vinden om dit soort geschillen meer informeel aan de raadsheer-commissaris te kunnen voorleggen.

Dat de op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW benoemde raadsheer-commissaris geen aanwijzing zou kunnen geven die op de inhoud van het onderzoek ziet, is voorts onaannemelijk omdat er dan een verschil in bevoegdheid zou zijn met de op de voet van artikel 198 lid 2 jo. artikel 16 lid 5 Rv benoemde raadsheer-commissaris, die dit wel kan.

Ik denk dat het ook niet mogelijk is een duidelijk onderscheid te maken tussen de inhoud en de procesmatige kant van het onderzoek. Om een voorbeeld te noemen: als er een beperkt onderzoeksbudget is, dat niet meer kan worden verhoogd, en een partij de raadsheer-commissaris vraagt de onderzoekers een aanwijzing te geven om een bepaalde onderzoeksverrichting achterwege te laten omdat er anders geen budget meer over is voor een zorgvuldige wederhoor, betreft dit verzoek dan de inhoud van het onderzoek of de procesmatige kant ervan?

Het feit dat de raadsheer-commissaris de onderzoekers ook een aanwijzing kan geven die op de inhoud betrekking heeft, betekent niet dat de raadsheer-commissaris daarmee verantwoordelijk wordt voor de opzet en uitvoering van het onderzoek. Die verantwoordelijkheid blijft bij de onderzoekers berusten. Het toezicht van de raadsheer-commissaris is immers alleen concreet en repressief, als hem wordt verzocht de onderzoekers een aanwijzing te geven.7

De wettekst van artikel 2:350 lid 4 BW noopt de raadsheer-commissaris niet tot een slechts marginale toetsing van het beleid van de onderzoekers. Ik betwijfel ook of de wetgever dat voor ogen heeft gehad. De minister schrijft in de nota naar aanleiding van het verslag immers dat van de raadsheer-commissaris “een actieve houding” wordt verwacht zodra een belanghebbende hem verzoekt aanwijzingen te geven met het oog op een goede gang van zaken bij het onderzoek. Zoals ik al meermalen heb opgemerkt, vind ik de toetsing van het handelen van de onderzoekers door de Ondernemingskamer en de raadsheer-commissaris te terughoudend.8