8.3.5.2 Wanneer afwijken?

Over de voorwaarden waaronder de rechter van een precedent zal mogen afwijken bestaat vooralsnog geen volledige duidelijkheid. Verdedigd is hier dat voor afwijking de enkele 'onjuistheid' van een eerdere uitspraak niet voldoende is.1 Gezien het door een uitspraak gevestigde vertrouwen, in het bijzonder als het om een (principiële) uitspraak van de hoogste rechter gaat, is in het algemeen meer nodig om daarvan te mogen afwijken: vasthouden aan de eerdere uitspraak moet, in het licht van de huidige opvattingen en omstandigheden, onaanvaardbaar zijn geworden.2 Hoewel niet precies valt aan te geven wanneer aan deze omschrijving is voldaan, valt wel een aantal argumenten te noemen die de afwijking van een precedent in deze zin kunnen rechtvaardigen. In de eerste plaats kan hierbij gedacht worden aan wijzigingen in de maatschappelijke opvattingen of omstandigheden die zich sedert de eerdere uitspraak hebben voorgedaan. Daarnaast kunnen ook ontwikkelingen in literatuur, wetgeving en rechtspraak aanleiding vormen om op een eerdere uitspraak terug te komen.3 Steeds zullen deze argumenten vóór afwijking moeten worden afgewogen tegen de argumenten die juist tegen afwijking pleiten, welke meestal gelegen zullen zijn in overwegingen van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen. Dit vertrouwen zal sterker zijn naarmate de rechtspraak meer gevesdgd is, dan wel van de hoogste rechter afkomstig is. Ook de rechtszekerheid speelt op sommige rechtsgebieden een speciale rol in het voordeel van de eerdere rechtspraak.4

Een belangrijk punt is dat de hier omschreven gronden voor afwijking zich juist bij rechtersregelingen niet spoedig voor zullen doen. Deze regelingen hebben immers vaak betrekking op onderwerpen waaromtrent geen uitgesproken opvattingen leven in de maatschappij (anders waren ze waarschijnlijk ook wel door de wetgever ter hand genomen), zodat deze opvattingen zich ook moeilijk kunnen wijzigen. In veel gevallen, in het bijzonder op het gebied van het procesrecht, gaat het zelfs om zuivere ordeningskwesties als de lengte van termijnen, de door partijen te verrichten administratieve formaliteiten en dergelijke, waarbij de rechtszekerheid zwaar weegt en de mogelijkheden tot afwijking door rechters dus (uiterst) beperkt dienen te zijn.5 Een afweging tussen argumenten vóór en tegen afwijking zal dus relatief vaak uitvallen in het voordeel van een rechtersregeling, wanneer deze eenmaal in de rechtspraak is aanvaard.

Het voorgaande neemt niet weg dat er uiteraard ook rechtersregelingen zijn die befrekking hebben op onderwerpen waaromtrent wél maatschappelijke opvattingen bestaan. Voorbeelden zijn de kantonrechtersformule en de Recofa-aanbevelingen inzake de schuldsanering: zowel het ontslagrecht als de schuldsaneringsregeling kunnen zich in het algemeen in (enige) politieke en maatschappelijke belangstelling verheugen. Op deze gebieden zal dan ook eerder sprake kunnen zijn van gewijzigde maatschappelijke opvattingen of omstandigheden, zodat in zoverre ook eerder aanleiding zal bestaan tot afwijking van een (in de rechtspraak aanvaarde) rechtersregeling. Zo kent de kantonrechtersformule thans als uitgangspunt een C-factor die gelijk is aan l.6 Dit betekent dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, indien geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, 'standaard' aanspraak op een vergoeding ter hoogte van zijn maandsalaris maal het aantal dienstjaren kan maken. Uitgangspunt is aldus dat de werknemer in het normale geval recht heeft op een vergoeding.7 Deze stand van zaken kan onwenselijk worden wanneer bijvoorbeeld de situatie op de arbeidsmarkt zich zodanig wijzigt dat werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, betrekkelijk eenvoudig een nieuwe baan kunnen vinden, zodat de vergoedingen in de huidige toepassing van de formule als te hoog worden ervaren.8 Dergelijke wijzigingen in de maatschappelijke omstandigheden zouden een aanleiding kunnen opleveren om terug te komen op het uitgangspunt C = l.9