HR, 16-05-2025, nr. 24/01588

Eiseres tot cassatie verzorgde voor verweersters in cassatie – kort gezegd – de afwikkeling van door hen aangegane transacties op de gereglementeerde markten (clearing & settlement). Na het signaleren van transacties die (beweerdelijk) indruisten tegen geldende wet- en regelgeving en door eiseres tot cassatie gegeven instructies, ging laatstgenoemde over tot onder meer opzegging van bepaalde overeenkomsten die tot gevolg had dat alleen nog maar transacties geplaatst konden worden met haar voorafgaande toestemming. Het hof overwoog dat dit in strijd is met afspraken om eerder opgelegde handelsbeperkingen op te heffen en oordeelde onder meer dat eiseres tot cassatie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van die afspraken. In cassatie wordt hoofdzakelijk over dit oordeel geklaagd, over de verwijzing naar de schadestaatprocedure en over het oordeel dat een beroep op bepaalde contractuele bepalingen aan bod kan komen in de schadestaatprocedure.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in r.o. 3.1 t/m 3.15 van het arrest van 23 januari 2024 van het gerechtshof Amsterdam, die ik hierna met dezelfde (sub)nummering weergeef.

KIC S.À.R.L. (hierna: KIC), SFF Trading Switzerland AG (hierna: SFF), Mainhattan Finance & Trading GmbH (hierna: Mainhattan) en Saxon Capital GmbH (hierna: Saxon) waren dochtervennootschappen van Kirchberginvest Holding S.À.R.L. (hierna: Kirchberginvest Holding). Zij maakten deel uit van de Kirchberg-groep. De groep was actief op het gebied van de handel in financiële instrumenten (aandelen en derivaten). Kingstone Investment S.À.R.L. (hierna: Kingstone) was voor 50% aandeelhouder van Kirchberginvest Holding.

ABN AMRO Bank N.V. (hierna: AAB) is enig aandeelhouder van AACB. AACB verleent diensten aan professionele partijen bij de handel in financiële instrumenten, zowel voor de handel via effectenbeurzen als over the counter (hierna: OTC), ofwel onderhands buiten de effectenbeurs om.

Tot 14 mei 2010 was (een rechtsvoorganger van) AAB enig aandeelhouder van Kirchberginvest Holding. Als gevolg van een management buy-out hebben twee toenmalige managers, waaronder [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de aandelen van Kirchberginvest Holding verworven, [betrokkene 1] via zijn houdstermaatschappij Kingstone. De overdracht van aandelen vond plaats op basis van een Share Purchase Agreement van genoemde datum (hierna: de SPA). De activiteiten die Kirchberginvest Holding destijds als onderdeel van AAB verrichtte zijn daarmee voortgezet buiten AAB.

AACB leverde verschillende diensten aan de Kirchberg-groep op basis van overeenkomsten die AACB met de verschillende entiteiten van de Kirchberg-groep had gesloten. Voor zover van belang heeft zij de volgende overeenkomsten gesloten:

(i) Op basis van de gelijkluidende Master Clearing Agreements (hierna: de MCA’s), gesloten met KIC c.s., Mainhattan en Saxon, verleende AACB diverse clearing-diensten. Deze overeenkomsten bevatten, voor zover van belang, de volgende bepalingen, waarbij de entiteiten van de Kirchberg-groep steeds als ‘Client’ worden aangeduid:

“5 Instructions by AACB

AACB shall at all times be entitled to instruct the Client to close positions in Derivatives, exercise Derivatives or sell Financial Instruments or impose restrictions on the Client's trading activities, as AACB, in its discretion, deems necessary or desirable with a view to limiting AACB’s financial exposure resulting from the Client’s positions held in its books. AACB is not obliged to give any reasons for any action taken or restrictions imposed as described in the preceding sentence. AACB shall not be liable to the Client, its customers, or any other third party for taking any action or imposing any restrictions pursuant to this clause 5.

(…)

Compliance with laws and Rules and Regulations

The Client and all its officers, directors, employees and agents shall comply with all laws applicable to it, including the Rules and Regulations.

(…)

AACB shall not be liable for any costs, losses, lost profits or damages, whether actual or contingent, direct or indirect, consequential or not, which the Client, or any of its officers, directors, agents or customers may suffer or incur in connection with AACB’s performance of its obligations under this Master Clearing Agreement, except as a result of AACB’s gross negligence, wilful misconduct or fraud.

(…)

(…)

No Violation of Law or Rules and Regulations

AACB is under no obligation to perform any of its obligations under this Master Clearing Agreement if such performance would violate any of applicable law or the Rules and Regulations.

(…)

Each Party may terminate this [MCA] at any time by giving the other Party one (1) month prior written notice.

(...)”

(ii) De Group Credit Facility Agreement (hierna: de GCFA), gesloten met KIC c.s. en Saxon, die de voorwaarden regelt waaronder de transacties [van] KIC c.s. [door] AACB gefinancierd worden en bevat, voor zover van belang, de volgende bepaling:

“7 Term; Termination

This Agreement has been entered into for a period of five (5) Business Days. Furthermore, this Agreement shall terminate automatically on the date of the termination of any of the [MCA’s, hof] or may be terminated by each Party with immediate effect upon written notice to the other Party.”

(iii) De Give Up Agreement (hierna: de GUA), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, op basis waarvan een broker op verzoek van KIC een derivatentransactie kon verrichten die vervolgens aan AACB werd doorgegeven voor opname in het orderboek en verdere afwikkeling.

(iv) De Guaranteed Settlement Agreement (hierna: GCS), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, die inhield dat AACB een broker garandeerde dat zij zou zorgdragen, binnen door AACB te stellen limieten, voor de afwikkeling van de OTC-transacties tussen KIC en de broker.

Op 28 januari 2016 heeft [betrokkene 2] namens twee verschillende entiteiten binnen de Kirchberg-groep tegengestelde transactie verricht ten aanzien van het fonds Osram. De afdeling Market Surveillance van AACB heeft deze transactie opgemerkt en als strijdig met een eerlijke marktwerking gekwalificeerd, waarop de transactie op verzoek van AACB is teruggedraaid (hierna: de Osram-transactie).

Per e-mail van 3 februari 2016 heeft AACB aan [betrokkene 1] geschreven, voor zover van belang:

“(…)

1) There is no economic rational for these trades since you are long and short within the same economical holding in our administration.

2) As you have confirmed below, the trades are pre-negotiated and executed by one and the same trader on behalf of the two different entities belonging to the same group.

3) Your activity leads to a significant increase in traded volume on the particular stock.

As stated earlier, we are uncomfortable with this activity and we consider this activity to be in conflict with the principles of fair and orderly trading.

We herewith instruct [SFF, hof] and all related group entities under the Joint and Several Liability Agreement (“The Group”) in line with our instruction rights under article 5 of the [MCA, hof] to cease this activity with immediate effect.

Furthermore again with reference to our general instruction rights as explained above, we also instruct you to cease all other internal trading activity, i.e. trading between any of the entities in The Group.

(…)”

Per e-mail van 4 februari 2016 heeft [betrokkene 1] aan AACB geschreven:

“we will stop the cross book hedging with immediate effect.

Sorry for the inconveniences caused on your side.”

Bij brief van 12 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile”. In verband daarmee wordt verwacht dat geadresseerden vanaf 12 februari 2016 alleen nog maar posities sluiten (only perform closing transactions) en geen nieuwe posities meer innemen. Verder is meegedeeld dat vanaf dat moment voor alle transacties voorafgaande goedkeuring is vereist.

Bij brief van 18 februari 2016 heeft de (toenmalige) raadsvrouw van de Kirchberg-groep bij AAB c.s. bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de GCFA en gesommeerd (i) de GCFA weer beschikbaar te stellen en niet te beëindigen voor 30 juni 2016 en (ii) “alle handelsbeperkingen” met onmiddellijke ingang op te heffen.

Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon een kort geding hadden aangezegd voor 20 februari 2016 hebben partijen – via hun raadslieden – overeenstemming bereikt met als gevolg dat dit kort geding op de avond van 19 februari 2016 is ingetrokken.

De raadslieden hebben op die avond hierover telefonisch overleg gevoerd en via e-mail gecorrespondeerd. Die e-mails houden, voor zover van belang, het volgende in:

- e-mail van 16:51 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Na ons gesprek voerde ik overleg met cliënte.

Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen. Alle eerder overeengekomen contractuele bepalingen tussen partijen blijven onverkort van kracht.

Ik verneem graag uw bevestiging dat uw cliënten het kort geding intrekken.”

- e-mail van 17:04 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“Mogen wij ervan uitgaan dat beide Group Credit Facility Agreements (…) in ieder geval tot en met 30 juni 2016 zullen worden voortgezet onder de overeengekomen contractuele bepalingen? In dat geval kunnen cliënten akkoord gaan met intrekking van het kort geding.”

- e-mail van 17:32 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“(…) De looptijden van die kredietfaciliteiten zijn neergelegd in de betreffende overeenkomsten en voorzien niet in een einddatum van 30 juni 2016. Dit laat onverlet dat de bank de betreffende overeenkomsten gezien mijn eerdere bericht zal voortzetten, met inachtneming van alle contractuele rechten en plichten van partijen. (…) De bank zal niet zonder voorafgaande aankondiging en zonder voorafgaand overleg overgaan tot opzegging van de faciliteiten. In het geval van een opzegging zal de bank een redelijke termijn in acht nemen. (…)”

- e-mail van 17:44 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“(…) Zoals wij eerder hebben besproken verstaat onze cliënte onder de omstandigheden van dit geval onder een redelijke opzegtermijn een periode van 4,5 maanden tot en met 30 juni 2016. Gaarne verzoek ik U mij te bevestigen dat wij het over deze redelijke opzegtermijn eens zijn. (…)”

- e-mail van 19:26 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Uit uw reactie volgt dat uw cliënte de relatie met cliënte, ABN AMRO Clearing Bank N.V. zal beëindigen per 30 juni 2016. Cliënte is akkoord met deze einddatum. Voor de goede orde merkt cliënte op dat alle bestaande contractuele rechten en plichten blijven gelden.

Mocht uw cliënte haar verplichtingen onder het toepasselijke contractuele raamwerk (de Master Clearing Agreements met Annexes (MCA)) niet nakomen (daaronder begrepen een schending van toepasselijke wet- of regelgeving of een Event in de zin van de MCA), dan behoudt cliënte zich het recht voor alle in aanmerking komende wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden uit te oefenen. (…)”

- e-mail van 20:05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“(…) Ons begrip van de situatie is, dat Uw cliënte de overeenkomst opzegt met inachtneming van een redelijke opzegtermijn tot 30 juni 2016 (…).

Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking zullen worden opgeheven. (…)”

- e-mail van 20:41 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“(…) Ik heb niet gerept van een opzegging door uw cliënten. Het gaat om een beëindiging van de in het petitum van de kortgedingdagvaarding van heden onder 1 genoemde kredietfaciliteiten per 30 juni 2016, als gevolg van de opzegging door cliënte. (…) Ik ontvang graag de bevestiging van de intrekking, waarmee cliënte akkoord is. (…)”

- e-mail van 21:48 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:

“(…) Het kort geding is dus ingetrokken. Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeengekomen. (…)

- e-mail van 21:52 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:

“Hierbij dan de bevestiging van de intrekking. (…)”

Bij brief van 22 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon1.heeft AACB bericht over geconstateerde pre-arranged trades en dividend-stripping. Voorts is opgenomen, voor zover van belang:

“(…)

Achtergrond

Zoals bekend, was de aanleiding van ons schrijven op 12 februari jl. de transacties op 28 januari 2016 in het fonds DE000LED4000 (Osram). AACB heeft toen geconstateerd dat er tussen de verschillende entiteiten die onderdeel uitmaken van de Kirchberg Groep onderling werd gehandeld. AACB heeft deze transactie uitgefilterd en teruggedraaid omdat deze transactie werd opgemerkt door het systeem tegen marktmisbruik. U heeft met deze transactie niet alleen de Kirchberg Groep maar ook AACB een groot compliance risico toegebracht. Het is u duidelijk dat het niet is toegestaan om een transactie met uzelf uit te voeren. Wij hebben u op 3 februari jl. reeds gemeld dat de door de Kirchberg Groep gehanteerde handelsstrategieën wat AACB betreft op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en derhalve niet kunnen worden getolereerd door AACB (zie Bijlage 1) [hof: bijlage 1 bevat onder meer de onder 3.6 en 3.7 genoemde e-mails [hiervoor weergegeven onder 2.6 en 2.7, A-G]]. Wij hebben u toen een instructie gegeven op grond artikel 5 van de verschillende MCA’s om niet dit soort activiteiten/handel te verrichten. U heeft ook bevestigd zich te zullen houden aan deze instructie.

Pre-arranged trades & opzeggen kredietlijnen

Uit recente communicatie van u is gebleken dat u verplichtingen bent aangegaan in de markt waarvan AACB geen weet heeft. (…) U geeft aan dat in deze transacties een vast economisch voordeel ligt besloten. (…)

Dit betreft klaarblijkelijk bewust niet-gemelde transacties teneinde voor AACB verborgen te

houden dat dit pre-arranged transacties waren. (…)

Afwikkeling en dividend-stripping

Daarnaast constateren wij dat de door u vermelde, klaarblijkelijk pre-arranged transacties (in casu novartis en Hermès) worden afgewikkeld rondom dividenddatum.

Het dividendbelasting element ter zake van de afwikkeling van deze transacties is een onzeker element gebleken voor AACB, nu dergelijke transacties in verschillende landen (mogelijk) strijdig zijn met toepasselijke fiscale en strafrechtelijke wetgeving. AACB, maar ook [AAB, hof] wensen niet mee te werken aan zogenaamde dividendstripping activiteiten, nu dergelijke activiteiten niet passen bij haar maatschappelijke verantwoordelijkheid en bij een beheerste en integere bedrijfsvoering.

(…)

Net als al onze andere klanten bent u vrij om alle transacties uit te voeren ter beurze via de door AACB opengestelde en gegarandeerde lijnen en kan daar een ongelimiteerd aantal transacties worden uitgevoerd mits deze zich verhouden tot de rechten en plichten zoals wij contractueel met elkaar hebben vastgelegd in de verschillende MCA's en hetgeen is bepaald in toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder fiscale wetgeving en toezichtwetgeving. Het meewerken aan dividend stripping activiteiten kan als gezegd voor de bank en haar medewerkers leiden tot bestuurlijke, fiscale en strafrechtelijke sancties en daarmee grote financiële, reputationele en persoonlijke schade tot gevolg hebben. Derhalve is AACB genoodzaakt beheersingsmaatregelen te treffen in verband met de risico's die dergelijke transacties met zich brengen. Wij werken daarom niet mee aan transacties die niet in lijn zijn met een eerlijke marktwerking en transparant en eerlijk marktgedrag, die volgens wet of regelgeving niet zijn toegestaan of transacties die een compliance, toezichtrechtelijk, strafrechtelijk of fiscaal risico voor AACB met zich meebrengen. In dat geval zal AACB zich moeten beroepen op haar rechten onder de relevante MCA's en alle in verder aanmerking komende contractuele bepalingen, (…) Voor alle duidelijkheid merken wij hierbij op dat dit geen beleidswijziging behelst, maar dat dit beleid al geruime tijd geldt.

Herhaling van instructie ex artikel 5 MCA’s

Zoals hierboven reeds beschreven hebben wij u op 3 februari jl. al gemeld dat bovenstaande handelstrategieën wat ons betreft ten minste op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en niet worden getolereerd door AACB hetgeen heeft geleid tot de instructie gegeven op grond artikel 5 van de verschillende MCA’s. Wij benadrukken dat de gegeven instructie nog steeds van kracht is.

Voor de duidelijkheid vermelden we nogmaals dat wij geen instructies van klanten accepteren indien dit:

1. een transactie betreft in financiële instrumenten met een tegenpartij die pre-arranged is, en die bij AACB niet bekend was en waarvoor goedkeuring niet vooraf is aangevraagd; en/of

2. transacties betreffen waarbij het resultaat is dat tussen de entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep significante long en short posities in hetzelfde fonds worden ingenomen of aangehouden; en

3. een transactie betreft met als enige/voornaamste consequentie (zonder enig ander economisch doel dan dividend-stripping) dat entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep een positie, long tegenover short in financiële instrumenten, in haar verschillende entiteiten aanhoudt over de periode waarin op enig moment op deze financiële instrumenten een dividend zal worden uitgekeerd. (…)

Om de beoordeling en afwikkeling van uw instructies met betrekking tot OTC transacties te bespoedigen en te vergemakkelijken, verzoeken wij u een bevestigingsbrief te ondertekenen waarin u verklaart zich te onthouden van handel met uzelf, uitvoering van pre-arranged transacties en transacties die plaatsvinden met het enkele doel dividendbelasting terug te vorderen. Deze brief wordt u separaat overhandigd.

Verder bevestigen wij dat de [GCFA, hof] (…) tussen AACB en de verschillende entiteiten van de Kirchberg Groep conform afspraak beëindigd [zal, hof] (…) worden per 30 juni 2016. (…)”

Op 22 februari 2016 heeft AACB op verzoek van het Kirchberg Investment Management Team goedkeuring verleend voor bepaalde trades in de fondsen Novartis en Hermès. Deze trades zijn in de week van 22 februari 2016 geplaatst.

Op 25 februari 2016 heeft de mondelinge behandeling van een kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam plaatsgevonden, waarbij onder meer KIC c.s. en Saxon hebben gevorderd om AACB te verbieden handelsbeperkingen op te leggen gedurende de kredietrelatie tussen partijen die tot en met 30 juni 2016 zal voortduren, in die zin dat het AACB in elk geval zal worden verboden verdergaande beperkingen op te leggen dan zij de afgelopen vijf jaar jegens de Kirchberg-groep in praktijk heeft gebracht. Bij vonnis van 26 februari 2016 zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd.

Bij brief van 26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon2.heeft AACB de GUA’s en GCS’s beëindigd per 29 februari 2016 en de MCA’s per 30 juni 2016. De beëindiging van de GUA’s en de GCS’s had tot gevolg dat KIC c.s. niet langer automatische voorafgaande goedkeuring van AACB hadden en – tot 30 juni 2016 – alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB.

AACB heeft per e-mail van 29 maart 2016 aan onder meer [betrokkene 1] de door hem gevraagde goedkeuring voor trades in RTL, SES en Nestlé geweigerd.

Deze e-mail houdt in:

“See under for our reply concerning your proposed trades:

We refer to our letter dated 22 February 2016. In this letter we have set out that we cannot accept instructions from clients in case these in summary:

- relate to a pre-arranged transaction; and/or

- result in significant long and short positions in the same instrument within the Kirchberg group; and

- result in positions long against short within the Kirchberg group in the same instrument over the period in which dividend is distributed (record date and ex date).

We note that your proposed trades in RTL LX, SESG LX and NESN VX are all on your broker commitment list attached to your letter dated 29 February 2016. It appears therefore that these trades have been arranged in advance.

The result of your proposed trades in UNA NA, RTL LX, SESG LX and NESN VX will for all trades be that you take or keep in a different shape significant long and short positions between entities within the Kirchberg Group.

Given the deal structure, the remarks you make about the tax returns and the execution of the trades around the ex dividend date, the trades appear to be dividend driven and we have not been able to ascertain that the trades have an other economic objective than dividend stripping, also taking account that you have refused to confirm that you will adhere to the instructions in our letter of 22 February 2016.

We conclude that all proposed trades hold two or more trade characteristics set out above and in our letter dated 22 February 2016 which are not acceptable to us. We can therefore not approve your proposed trade.”

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 5 juli 2018 hebben onder meer3.KIC c.s., Kingstone, Kirchberginvest Holding, Mainhattan en Saxon (hierna: Kirchberg c.s.) AAB c.s. in rechte betrokken bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Zij vorderen – na eiswijziging – dat de rechtbank voor recht verklaart dat AAB c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op onaanvaardbare wijze zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de SPA, de MCA en de GCFA, tekort zijn geschoten in de jegens Kirchberg c.s. in acht te nemen zorgplicht en onrechtmatig jegens Kirchberg c.s. hebben gehandeld en daarom schadeplichtig zijn, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van AAB c.s. in de kosten.

Hieraan leggen Kirchberg c.s. – samengevat – ten grondslag dat AACB, door het Kirchberg c.s. niet toe te staan trades uit te (laten) voeren op gelijke wijze waarop Kirchberg c.s. dat in voorgaande jaren konden doen, is tekortgeschoten in de nakoming van de afspraken die zijn gemaakt in de aanloop naar het eerste kort geding (dat van 19 februari 2016), althans onrechtmatig jegens Kirchberg c.s. handelde.4.De rechtbank heeft na een mondelinge behandeling vonnis gewezen (hierna: het vonnis)5.waarin zij de vorderingen afwijst en Kirchberg c.s. veroordeelt in de proces- en nakosten.

Hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 8 januari 2020 zijn Kirchberg c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Nadien is de zaak ingevolge art. 225 Rv geschorst en ingevolge art. 227 Rv hervat naar aanleiding van een akte wijziging appellanten wegens de overgang van de vorderingen (door fusie en cessie) van enkele appellanten naar KIC, waardoor KIC c.s. resteerden als appellanten. In dit verband heeft het hof twee tussenarresten gewezen en heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Gelet op de reikwijdte van deze cassatieprocedure volsta ik met een verwijzing naar het tussenarrest van 26 oktober 20216.waarin het hof oordeelde dat het geschorste geding rechtsgeldig door KIC c.s. is hervat. Hierop procederen partijen voort.

Onder aanvoering van elf grieven hebben KIC c.s. geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en vorderen zij – na een eiswijziging –, samengevat, primair dat het hof voor recht verklaart dat AAB c.s., althans AACB, toerekenbaar tekortscho(o)t(en) in de verplichtingen die er toe strekten dat appellanten de handelsactiviteiten konden ontplooien door die overeenkomsten ten onrechte en abrupt te beëindigen c.q. op te zeggen en daaraan uitvoering te geven, op een wijze die nakoming van die overeenkomsten blijvend onmogelijk heeft gemaakt, en dat AAB c.s., althans AACB, uit dien hoofde schadeplichtig is/zijn te achten jegens KIC c.s. KIC c.s. vorderen op die voet schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Subsidiair vorderen KIC c.s., samengevat, dat het hof voor recht verklaart dat AAB c.s., althans AACB, op de zojuist beschreven wijze onrechtmatig handelde(n) jegens KIC c.s., eveneens met een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Tot slot vorderen KIC c.s. dat AAB c.s., althans AACB, worden/wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties.

AAB c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot, samengevat, bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van KIC c.s. in de kosten van beide instanties. Na een mondelinge behandeling op 26 mei 2023, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, wijst het hof op 23 januari 2024 arrest (hierna: het arrest),7.waarin het (i) het vonnis vernietigt, voor zover daarbij de vorderingen van KIC c.s. jegens AACB zijn afgewezen en KIC c.s. in de kosten van AAB c.s. zijn veroordeeld, en, opnieuw rechtdoende (ii) voor recht verklaart dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die ertoe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016, uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s., (iii) AACB veroordeelt tot vergoeding aan KIC c.s. van de hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat, (iv) het vonnis voor het overige bekrachtigt, en (v) AACB veroordeelt in de kosten van beide instanties en (vi) KIC c.s. veroordeelt in de (op nihil begrote) kosten van beide instanties betreffende AAB. Hiertoe overweegt het hof samengevat als volgt, waarbij ik de overwegingen die in cassatie van belang zijn citeer.

De appeldagvaarding is uitgebracht door KIC c.s., Kingstone, Mainhattan en Saxon, waarna de procedure is voortgezet door KIC c.s. In het tussenarrest van 26 oktober 2021 heeft het hof beslist dat tussen partijen vaststaat dat een fusie heeft plaatsgevonden tussen KIC en Kingstone en dat de vorderingen van Saxon en Mainhattan zijn overgedragen aan KIC (r.o. 5.2).

Het hof vangt aan met een behandeling van grief 3:

“5.3. Het hof zal grief 3 eerst behandelen. Daarin voeren KIC c.s., kort samengevat, het volgende aan. KIC c.s. stellen dat op 19 februari 2016 niet alleen is overeengekomen dat AAB c.s. de relatie met hen zou beëindigen per 30 juni 2016, maar ook dat de handelsblokkade zou worden stopgezet en de GCFA, de kredietovereenkomst, weer ter beschikking zou worden gesteld. AAB c.s. hebben de overeenkomst van 19 februari 2016 geschonden door bij brief van 22 februari 2016 wederom een handelsblokkade af te kondigen en de relatie te beëindigen. De redenen voor deze blokkade en beëindiging zijn onjuist, onterecht en ongemotiveerd en daarmee onrechtmatig, aldus KIC c.s.

Volgens AAB c.s. was tot 30 juni 2016 geen sprake van een handelsblokkade, want tot 30 juni 2016 konden KIC c.s. nog gebruik maken van de diensten onder de MCA’s en daarmee samenhangende overeenkomsten, met uitzondering van de automatische voorafgaande goedkeuring van AACB onder de GUA en de GCS.

Het hof overweegt hierover als volgt. AACB heeft KIC c.s. en Saxon bij brief van 12 februari 2016 bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile” en dat zij vanaf 12 februari 2016 geen nieuwe posities meer mogen innemen.

Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon bij brief van 18 februari 2016 hadden geprotesteerd tegen de bij brief van 12 februari 2016 opgelegde handelsbeperking en beëindiging van de GCFA en daarbij een kort geding hadden aangezegd, hebben in de avond van 19 februari 2016 onderhandelingen tussen de advocaten van de Kirchberg-groep en AACB plaatsgevonden. De eerste e-mail van de onder 3.10 weergegeven e-mail-correspondentie van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep houdt in: “Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen.” Vervolgens is overleg gevoerd over de beëindigingsdatum. De raadsvrouw van de Kirchberg-groep heeft per e-mail van 17:04 uur 30 juni 2016 als einddatum van de GCFA voorgesteld, waarmee de raadsman van AACB per e-mail van 19:26 uur heeft ingestemd. In de e-mail van 20.05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de advocaat van AACB schrijft zij “Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking zullen worden opgeheven”. In de e-mail van 21:48 uur meldt zij dat het kort geding is ingetrokken en “Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeengekomen.” In de daarop volgende e-mails heeft de advocaat van AACB niet weersproken dat de gemaakte afspraak inhoudt dat ‘alle’/‘de’ handelsbeperkingen per direct worden ingetrokken.

Uit deze e-mailcorrespondentie van 19 februari 2016 volgt dat (de raadslieden van) partijen zijn overeengekomen dat de GCFA’s per 30 juni 2016 worden beëindigd en de handelsbeperkingen per direct zullen worden opgeheven, zodat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen, althans KIC c.s. en Saxon hebben hierop gerechtvaardigd mogen vertrouwen. AAB c.s. hebben geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof merkt hierbij op dat volgens KIC c.s. de activiteiten van de Kirchberg-groep in hun eigen woorden (pleitnota hoger beroep onder 17) door de beugel konden. Aldus is niet in geschil dat de transacties van KIC c.s. na deze afspraak in overeenstemming moesten zijn met de geldende wet- en regelgeving (zoals ook overeengekomen in de MCA’s), zodat pre arranged transacties waarbij financiële producten tegen een van tevoren afgesproken prijs in de toekomst worden gekocht of verkocht, dividend stripping en ongeoorloofde marktmanipulatie niet waren toegestaan.

AACB heeft vervolgens bij brief van 22 februari 2016 KIC c.s. en Saxon meegedeeld, kort samengevat, dat zij geen transacties accepteert die pre-arranged zijn, waarbij entiteiten van de Kirchberg-groep significante long- en short-posities in hetzelfde fonds aanhouden of met als enig doel dividend stripping. Deze instructies zijn volgens haar een herhaling van de instructies in de mail van 3 februari 2016 (zie 3.6). Voorts heeft AACB bij brief van 26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon de GUA’s en GCS’s beëindigd per 29 februari 2016, waardoor KIC c.s. – tot de overeengekomen en door AACB bij brief van 26 februari 2016 bevestigde beëindiging van de MCA’s per 30 juni 2016 – niet langer automatische voorafgaande goedkeuring hadden van AACB, alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB. AACB heeft een en ander gedaan, terwijl door de overeenstemming tussen (de raadslieden van) partijen de handelsbeperkingen op 19 februari 2016 per direct waren opgeheven, zoals hiervoor overwogen. Uit de brief van 22 februari 2016 en de daaropvolgende brief van 26 februari 2016 van AACB vloeit een met deze afspraak strijdige handelsbeperking voort ten aanzien van alle (voorgenomen) transacties van KIC c.s. in de periode tot 30 juni 2016.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten toewijsbaar is. KIC c.s. stellen, naar het hof begrijpt, dat zij, Saxon en Mainhattan door de handelsbeperking van AACB de 98 tot 30 juni 2016 reeds geplande transacties niet heeft kunnen uitvoeren, waardoor zij wanprestatie hebben gepleegd ten opzichte van hun wederpartijen, veelal grote financiële instellingen te Londen, hetgeen de reputatie van de Kirchberg-groep ernstig heeft beschadigd en het onmogelijk heeft gemaakt een nieuwe clearing bank te vinden. De mogelijkheid van schade is aldus voldoende aannemelijk gemaakt, anders dan AACB meent. Haar beroep van AACB op de exoneratie-clausules in de artikelen 15.1 en 16.3 van de MCA’s en haar weren inzake de geleden schade, onder meer dat causaal verband ontbreekt, de rechten door de betrokken entiteiten zijn verwerkt en dat schade aan niet-rechtmatige belangen niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, zullen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.”

De vorderingen jegens AAB zijn niet toewijsbaar. KIC c.s. hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot aansprakelijkheid van AAB voor het handelen van AACB kunnen leiden. Het hof gaat evenmin mee in de stelling van KIC c.s. dat AAB haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden (r.o. 5.7). Het hof vervolgt:

“5.8. Uit het voorgaande volgt dat grief 3 deels slaagt, het vonnis voor zover betreffende AACB zal worden vernietigd en de primaire vordering, overeenkomstig de daarvoor aangevoerde grondslag geherformuleerd door het hof, in zoverre zal worden toegewezen. Het vonnis voor zover betreffende AAB zal worden bekrachtigd. De andere grieven behoeven geen bespreking, omdat alleen grief 3 ziet op toewijzing van de vorderingen van KIC c.s. jegens AAB. Partijen hebben geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

AACB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. (…)”

Het hof vervolgt met een berekening van de proceskosten in beide instanties.

In cassatie

Bij procesinleiding van 22 april 2024 heeft AACB (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. KIC c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. AACB heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel vangt aan met een weergave van de door onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen. Daarna volgen vijf onderdelen die rechts- en motiveringsklachten richten tegen het arrest. De onderdelen 1 t/m 4 bevatten sub(sub)onderdelen. Onderdeel 5 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 richt motiveringsklachten tegen r.o. 5.4-5.6. Hoofdzakelijk wordt geklaagd over de uitleg door het hof van de afspraken van 19 februari 2016 en de brieven van 22 en 26 februari 2016. Volgens het onderdeel zijn de bestreden overwegingen onbegrijpelijk, omdat niet kenbaar is op welke gronden het hof tot zijn conclusie is gekomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom uit de brieven van 22 en 26 februari handelsbeperkingen volgen die strijdig zijn met de afspraken van 19 februari 2016. Aldus valt niet na te gaan op welke feitelijke grond en rechtsgrond het hof zijn conclusie baseert en of het hof daarbij de toe te passen maatstaf op de juiste wijze heeft gehanteerd.

Dit onderdeel werkt AACB nader uit in de subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Ik bespreek het onderdeel hierna aan de hand van de subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 stelt, samengevat, dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat en waarom uit de brieven van 22 en 26 februari 2016 handelsbeperkingen volgen. Het hof concretiseert niet op welke wijze AACB de handelsmogelijkheden van KIC c.s. zou hebben beperkt met de brief van 22 februari 2016, laat staan dat het hof enige steekhoudende motivering geeft waarom dit strijdig is met de afspraken van 19 februari 2016. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken stelt het subonderdeel dat AACB in de brief van 22 februari 2016 slechts meedeelt dat zij bepaalde transacties niet accepteert. Dat vormt geen handelsbeperking. Ook na de brief hebben KIC c.s. nog transacties ingelegd en AACB heeft deze ook (initieel) goedgekeurd, aldus het subonderdeel.

Ik vang de bespreking van dit subonderdeel aan met het weergeven van de inhoud van de brieven van 22 en 26 februari 2016. De brief van 22 februari 2016 bevat instructies (op de voet van art. 5 MCA) die inhouden dat KIC c.s. bepaalde transacties niet (meer) mochten plaatsen. Dit betrof in het bijzonder pre-arranged transacties, transacties waarbij gelijktijdig short- en longposities worden aangehouden in hetzelfde fonds, en transacties met als doel dividend stripping. Volgens AACB betreffen deze instructies een herhaling van de instructies uit de e-mail van 3 februari 2016.

In de brief van 26 februari 2016 zegde AACB de GUA’s en de GCS’s op, waardoor KIC c.s. niet langer automatisch voorafgaande goedkeuring hadden van AACB voor hun transacties, alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeurig gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB (zie r.o. 3.14 (niet bestreden in cassatie) en r.o. 5.5 (in zoverre niet bestreden in cassatie)).8.Het oordeel dat in ieder geval de brief van 26 februari 2016 handelsbeperkingen met zich brengt die strijdig zijn met de afspraken van 19 februari 2016 acht ik niet onbegrijpelijk. Ik licht dit hierna toe.

In dit verband is van belang de achtergrond van de afspraken van 19 februari 2016 te schetsen. Bij e-mailbericht van 3 februari 2016 geeft AACB op de voet van art. 5 MCA instructies om te stoppen met bepaalde handelsactiviteiten (r.o. 3.6, hiervoor weergegeven onder 2.6). In de brief van 12 februari 2016 deelt AACB mee dat (i) de GCFA zou worden beëindigd per 15 maart 2016, (ii) KIC c.s. en Saxon vanaf 12 februari 2016 geen nieuwe posities meer konden innemen, maar alleen nog maar posities konden sluiten en (iii) voor alle transacties voorafgaande goedkeuring zou zijn vereist (zie r.o. 3.8, hiervoor weergegeven onder 2.8). Vervolgens hebben (onder andere) KIC c.s. een kort geding aanhangig gemaakt tegen AAB c.s. waarin zij, samengevat, vorderden (i) AAB c.s. te gelasten de bestaande kredietfaciliteiten (waaronder de GCFA) te continueren t/m 30 juni 2016 en (ii) AAB c.s. te verbieden hun “beperkingen op te leggen in hun handelsactiviteiten met gebruikmaking van de vermelde kredietfaciliteiten.”9.Daarna zijn (de raadslieden van) partijen bij e-mailberichten van 19 februari 2016 overeengekomen dat (i) de GCFA per 30 juni 2016 wordt beëindigd en (ii) de handelsbeperkingen per direct zullen worden opgeheven, zodat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen (zie r.o. 5.4). Het kort geding werd daarop ingetrokken.

Tegen deze achtergrond bezie ik de brieven van 22 en 26 februari 2016.

Uit de brief van 22 februari 2016 volgt, zoals gezegd, dat KIC c.s. werden geïnstrueerd bepaalde transacties niet langer uit te voeren (pre-arranged transacties, transacties waarbij gelijktijdig short- en longposities worden aangehouden in hetzelfde fonds, en transacties met als doel dividend stripping). Uit r.o. 5.4 (slot) volgt dat dergelijke transacties ook na de afspraken van 19 februari 2016 niet waren toegestaan. Ik kan in zoverre meegaan met de klacht dat niet duidelijk uit het arrest volgt waarom uit de brief van 22 februari 2016 handelsbeperkingen volgen die strijdig zijn met de afspraken van 19 februari 2016.

Dat laat evenwel onverlet dat uit de brief van 26 februari 2016, zoals gezegd, onder meer volgt dat KIC c.s. en Saxon als gevolg van de opzegging van de GUA’s en de GCS’s per 29 februari 2016 niet langer automatische voorafgaande goedkeuring hadden voor hun transacties en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB.

Als ik de afspraak van 19 februari 2016 om de handelsbeperkingen op te heffen bezie tegen de achtergrond van de maatregelen van AACB van 12 februari 2016, die onder meer omvatten dat voor alle transacties voorafgaande goedkeuring was vereist (en dus dat de (kennelijk) voordien bestaande automatische voorafgaande goedkeuring geen werking meer had), is het aanmerken van de opzegging van de GUA’s en de GCS’s die volgt uit de brief van 26 februari 2016 als een handelsbeperking die strijdig is met de afspraken van 19 februari 2016 mijns inziens niet onbegrijpelijk, aangezien deze opzegging materieel leidde tot eenzelfde handelsbeperking als was opgelegd op 12 februari 2016. Nu dit, naast de overwegingen over de brief van 22 februari 2016, een zelfstandig dragende grond betreft voor het oordeel in r.o. 5.5-5.6 dat AACB door het opwerpen van handelsbeperkingen in strijd handelde met de afspraken van 19 februari 2016, faalt het subonderdeel.

Sub(sub)onderdeel 1.1.1 stelt, samengevat, dat het oordeel van het hof in r.o. 5.5 en 5.6 (eerste volzin) ten aanzien van de brief van 22 februari 2016 onverenigbaar is met r.o. 5.4 (slot), en daarom onbegrijpelijk. Het behoeft nadere motivering hoe AACB met een brief waarin zij de (wettelijke en) contractuele uitgangspunten – die volgens het hof niet in geschil zijn – herhaalt, handelsbeperkingen aan KIC c.s. zou opleggen die strijdig zijn met de afspraken van 19 februari 2016.

Dit sub(sub)onderdeel faalt. Zoals ik zojuist naar voren bracht bij de bespreking van subonderdeel 1.1, laat de opvatting dat uit de brief van 22 februari 2016 geen handelsbeperkingen volgen onverlet dat de bestreden oordelen in r.o. 5.5 en 5.6 (eerste volzin) ook zijn gebaseerd – als zelfstandig dragende grond – op de maatregelen van AACB (zijnde de opzegging van de GUA’s en de GCS’s) die volgen uit de brief van 26 februari 2016.

Sub(sub)onderdeel 1.1.2 stelt, samengevat, dat de bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn, omdat de advocaat van AACB in de e-mailberichten van 19 februari 2016 heeft gemeld dat AACB zich alle rechten onder de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft voorbehouden, waaronder het recht om KIC c.s. op te leggen dat zij alleen transacties verrichten die niet in strijd zijn met geldende wet- en regelgeving. AACB heeft zich hier ook op beroepen in de procedure bij het hof (met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken). Hoewel het hof deze voorbehouden ook heeft opgenomen in zijn weergave in r.o. 3.10 van de e-mails van 19 februari 2016, heeft het daar ten onrechte geen, althans niet kenbaar gemotiveerd, acht op geslagen, aldus het sub(sub)onderdeel.

Het sub(sub)onderdeel faalt. Het recht om KIC c.s. op te leggen dat zij alleen transacties verrichten die niet in strijd zijn met geldende wet- en regelgeving verwijst naar de instructies in de brief van 22 februari 2016 (r.o. 5.5, eerste volzin). Het sub(sub)onderdeel gaat er evenwel aan voorbij dat het bestreden oordeel, zoals gezegd, ook is gebaseerd op de opzegging van de GUA’s en de GCS’s in de brief van 26 februari 2016. Het voorbehoud van AACB in de e-mails van 19 februari 2016 leidt bovendien niet tot de gevolgtrekking dat het AACB zonder meer vrij stond de GUA’s en GCS’s op te zeggen, vooral nu in de e-mailberichten van 19 februari 2016 juist was afgesproken de handelsbeperkingen op te heffen.

Subonderdeel 1.2 stelt, samengevat, dat het hof niet motiveert wat AACB zou hebben misdaan met de opzegging van de GUA’s en GCS’s bij brief van 26 februari 2016. KIC c.s. hadden weliswaar voorafgaande goedkeuring nodig, maar konden nog wel handelen en nieuwe posities innemen die niet strijdig waren met wet- en regelgeving. In dit verband verwijst het subonderdeel naar de memorie van grieven van KIC c.s., waarin KIC c.s. zouden hebben gesteld dat het voor KIC c.s. niet ongewenst was om vooraf goedkeuring te vragen.10.Ook hierdoor zijn de bestreden oordelen onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt. Zoals ik vermeldde bij mijn bespreking van subonderdeel 1.1, is niet onbegrijpelijk dat het hof het ontbreken van de automatisch voorafgaande goedkeuring voor de transacties en het alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik kunnen maken van de clearingdiensten – die het gevolg was van de opzegging van de GUA’s en de GCS’s (r.o. 3.14) – heeft aangemerkt als een handelsbeperking die strijdig is met de afspraken van 19 februari 2016. De stelling van het subonderdeel dat KIC c.s. nog konden handelen en nieuwe posities konden innemen doet hieraan geen afbreuk. De stelling van KIC c.s. in hun memorie van grieven – namelijk: dat het voor KIC c.s. niet ongewenst was om vooraf goedkeuring te vragen – laat onverlet dat KIC c.s. hoofdzakelijk stelden dat AACB met de brief van 26 februari 2016 handelsbeperkingen instelde en daarmee de afspraken van 19 februari 2016 schond.11.

Daar komt bij dat deze stelling is ingenomen in de context van grief 8 waarin onder meer de overweging in r.o. 4.15 van het vonnis dat “De enkele omstandigheid dat het voor de Kirchberg groep ongewenst was om vooraf goedkeuring [te] vragen […] niet tot de conclusie [leidt] dat het doen van trades […] onmogelijk was.” wordt bestreden. In die context stellen KIC c.s. dat zij nooit hebben gesteld dat het voor hen ongewenst was voorafgaande goedkeuring te vragen.12.

Sub(sub)onderdeel 1.2.1 stelt, samengevat, dat onbegrijpelijk is dat naar het oordeel van het hof uit de brief van 26 februari 2016 een met de afspraken van 19 februari 2016 strijdige handelsbeperking volgt. KIC c.s. konden ook na de brieven van 22 en 26 februari nog handelen en nieuwe posities innemen, hetgeen zij ook deden. In dit verband wijst het sub(sub)onderdeel erop dat het hof in r.o. 5.4 overwoog dat uit de e-mails van 19 februari 2016 volgt dat “de handelsbeperkingen per direct zullen worden opgeheven, zodat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen.”

Het sub(sub)onderdeel faalt. Ook deze stelling van AACB laat onverlet dat niet onbegrijpelijk is dat het hof overwoog dat de opzegging van de GUA’s en de GCS’s in de brief van 26 februari 2016 een handelsbeperking betreft die in strijd is met de afspraken van 19 februari 2016. Ik verwijs naar mijn bespreking van subonderdeel 1.1. Dat het hof in r.o. 5.4 onder meer overwoog dat de afspraken van 19 februari 2016 ertoe strekten dat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen, betekent niet dat het hof hiermee bedoelde dat het AACB zonder meer vrijstond maatregelen te nemen die de handel in nieuwe posities zou beperken.

Sub(sub)onderdeel 1.2.2 stelt, samengevat, dat zonder motivering niet valt in te zien waarom de afspraken van 19 februari 2016 beperkingen met zich zouden brengen ten aanzien van het recht van AACB om de GUA’s en GCS’s op te zeggen. Deze overeenkomsten liggen volgens het sub(sub)onderdeel buiten de reikwijdte van de afspraken van 19 februari 2016.

Deze stelling volg ik niet. Weliswaar zijn op 19 februari 2016 geen afzonderlijke afspraken gemaakt ten aanzien van (opzegging van) de GUA’s en GCS’s, maar dat laat onverlet dat opzegging van deze overeenkomsten materieel onder meer tot gevolg had dat KIC c.s. niet langer automatisch voorafgaande goedkeuring hadden voor hun transacties en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten (zie r.o. 3.14 en 5.5). Dat het hof dit heeft aangemerkt als een handelsbeperking die in strijd is met de afspraken van 19 februari 2016 is niet onbegrijpelijk, zoals ik reeds uiteenzette bij mijn bespreking van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.3 stelt, samengevat, dat niet valt in te zien dat de brief van 26 februari 2016 een toerekenbare tekortkoming oplevert in de nakoming van de afspraken van 19 februari 2016. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken stelt het subonderdeel dat AACB naar voren heeft gebracht dat zich na 19 februari 2016 nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan. In het licht hiervan was opzegging gerechtvaardigd, ondanks de afspraken van 19 februari 2016. Door hier in het geheel niet op in te gaan, zijn de bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het subonderdeel slaagt. Ik wijs in dit verband op het volgende.

Het hof overwoog in r.o. 5.4 (slot) dat “niet in geschil [is] dat de transacties van KIC c.s. na [de afspraken van 19 februari 2016] in overeenstemming moesten zijn met de geldende wet- en regelgeving (zoals ook overeengekomen in de MCA’s), zodat pre arranged transacties waarbij financiële producten tegen een van tevoren afgesproken prijs in de toekomst worden gekocht of verkocht, dividend stripping en ongeoorloofde marktmanipulatie niet waren toegestaan.” Hieruit leid ik af dat op 19 februari 2016 weliswaar was afgesproken dat AACB de handelsbeperkingen zou opheffen, maar dat transacties van KIC c.s. nadien (en tot de wederzijds overeengekomen beëindiging van de relatie tussen AACB en KIC c.s. per 30 juni 2016) nog altijd moesten voldoen aan de voorwaarden die het hof opsomt in het zojuist aangehaalde citaat. Dit is in lijn met de door (de raadsman van) AACB op 19 februari 2016 bedongen voorwaarde dat “alle bestaande contractuele rechten en plichten blijven gelden. Mocht uw cliënte haar verplichtingen onder het toepasselijke contractuele raamwerk (de [MCA’s]) niet nakomen (daaronder begrepen een schending van toepasselijke wet- of regelgeving of een Event in de zin van de MCA), dan behoudt cliënte zich het recht voor alle in aanmerking komende wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden uit te oefenen. (…)” (zie r.o. 3.10, e-mail van 19:26 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep, hiervoor weergegeven onder 2.10).13.

De afspraken van 19 februari 2016 lijken zich aldus niet zonder meer te verzetten tegen het uitoefenen door AACB van haar contractuele rechten en bevoegdheden indien na 19 februari 2016 blijkt dat KIC c.s. (nieuwe) transacties plaatst die in strijd zijn met geldende wet- en regelgeving, in het bijzonder transacties die pre-arranged zijn, transacties waarbij long- en shortposities in hetzelfde fonds worden aangehouden en transacties met als enig doel dividend stripping (zie r.o. 5.5). In de brief van 22 februari 2016 heeft AACB KIC c.s. op de voet van art. 5 MCA geïnstrueerd zich te onthouden van dergelijke transacties.

Tegen deze achtergrond bezie ik de stellingen die AACB in dit verband heeft ingenomen. In hoger beroep heeft AACB inderdaad gesteld dat met de afspraken van 19 februari 2016 niet was beoogd een “andersluidende afspraak” te maken “waarin AACB het recht zou hebben prijsgegeven instructies te geven ex artikel 5 MCA.”14.In deze context wijst AACB erop dat zij bij de afspraken van 19 februari 2016 alle rechten uit hoofde van de MCA en “onderliggende overeenkomsten” (waaronder mijns inziens ook de GUA’s en de GCS’s moeten worden begrepen15.) heeft voorbehouden.16.

In eerste aanleg heeft AACB onder verwijzing naar de afspraken van 19 februari 201617.gesteld dat partijen zijn overeengekomen de “gehele relatie per 30 juni 2016 te beëindigen.”18.AACB vervolgt: “Daarmee hebben de betreffende Eiseressen afstand gedaan van hun recht om tegen de beëindiging van de MCA's, de GCFA en de daarmee samenhangende overeenkomsten te ageren.”19.Vervolgens heeft AACB gesteld dat KIC c.s. handelden in strijd met de door AACB gegeven instructies. Deze transacties brachten onder meer het risico van dividend stripping met zich.20.In dit verband verwijst AACB onder meer naar de transacties in Novartis en Hermes die, zoals achteraf op 26 februari 2016 bleek, niet zouden voldoen aan de door AACB gegeven instructies.21.Vervolgens stelt AACB dat een schending van een op grond van art. 5 MCA gegeven instructie “een Event in de zin van de MCA was, hetgeen aan AACB direct allerlei rechten onder de MCA gaf (zie artikel 13.2 MCA).”22.Tot slot stelt AACB dat “deze omstandigheden [meebrengen] dat er gerechtvaardigde gronden waren voor AACB om de MCA’s en daarmee samenhangende overeenkomsten met [KIC c.s.] op te zeggen.”23.

Mijns inziens is onbegrijpelijk dat het hof niet kenbaar acht heeft geslagen op de zojuist weergegeven stellingen. Deze stellingen wijzen er immers op dat (I) AACB bij de afspraken van 19 februari 2016 alle (contractuele) rechten heeft voorbehouden, (II) KIC c.s. afstand hebben gedaan van hun recht te ageren tegen de beëindiging van (onder andere) de GUA’s en de GCS’s, (III) op 26 februari 2016 (dus na de afspraken van 19 februari 2016) was gebleken dat KIC c.s. (opnieuw) zouden hebben gehandeld in strijd met de door AACB gegeven instructies, hetgeen (IV) opzegging van (onder meer) de GUA’s en de GCS’s rechtvaardigt. Gelet hierop heeft het hof niet kunnen volstaan met het oordeel in r.o. 5.5-5.6 dat AACB met de instructies in de brief van 22 februari 2016 en de opzegging van de GUA’s en de GCS’s in de brief van 26 februari 2016 heeft gehandeld in strijd met de afspraken van 19 februari 2016 en dat daarmee de primair gevorderde verklaring voor recht dat AACB toerekenbaar is tekortgeschoten toewijsbaar is.

Slotsom is dat onderdeel 1 ten dele slaagt, aangezien het zojuist weergegeven oordeel in r.o. 5.5-5.6, gelet op de in 4.27-4.28 weergegeven stellingen, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 stelt onder verwijzing naar de memorie van grieven en onderstaande oordelen dat het hof artikel 23 en/of 24 Rv geschonden heeft, en/of de gedingstukken onbegrijpelijk heeft uitgelegd:

- In de memorie van grieven vorderen KIC c.s. in het petitum onder i. dat voor recht wordt verklaard dat AACB toerekenbaar tekortschoot “in de verplichtingen die ertoe strekten dat appellanten de Handelsactiviteiten konden ontplooien door die overeenkomsten ten onrechte en abrupt te beëindigen c.q. op te zeggen en daaraan uitvoering te geven […]”. De onder ii. gevorderde schadevergoeding op te maken heeft uitsluitend betrekking op “de onder (i) hierboven bedoelde toerekenbare tekortkoming(en)”.

- In r.o. 5.1 heeft het hof het petitum onder i. zo uitgelegd dat de primair gevorderde verklaring voor recht inhoudt dat “AAB c.s., althans AACB […] toerekenbaar tekort geschoten zijn/is […] door, naar het hof begrijpt, de GCFA ten onrechte en abrupt per 12 februari 2016 te beëindigen doordat zij geen handelsactiviteiten meer mochten ontplooien.”

- In r.o. 5.8 heeft het hof echter, voortbouwend op de bestreden oordelen (naar ik begrijp: r.o. 5.4-5.6, A-G), de primaire vordering zoals “geherformuleerd door het hof” toewijsbaar geacht.

- Tot slot heeft het hof onder 6.2 voor recht verklaard dat “AACB toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die er toe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016”, waarmee het kennelijk doelt op wat in r.o. 5.4-5.6 als toerekenbare tekortkoming is vastgesteld.

Dit onderdeel is nader uitgewerkt in het hierna te bespreken subonderdeel 2.1, inclusief sub(sub)onderdelen, en subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.1 stelt, samengevat, (A) dat het hof art. 23 Rv heeft geschonden door op de zojuist uiteengezette wijze de primaire vordering van KIC c.s. te herformuleren en toe te wijzen. Ter onderbouwing voert het subonderdeel aan dat in de uitleg van het petitum in r.o. 5.1 de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure niet ertoe strekt dat de toerekenbare tekortkoming eruit bestaat dat (i) een andere overeenkomst dan de GCFA, in het bijzonder de GUA’s en de GCS’s, is beëindigd, (ii) een handelsbeperking is opgelegd door AACB in de brieven van 22 en/of 26 februari 2016 en/of (iii) de afspraken van 19 februari 2016 zouden zijn geschonden. In het petitum in de memorie van grieven zijn deze elementen ook niet kenbaar te ontwaren. Het hof heeft dus in strijd met art. 23 Rv niet beslist op hetgeen KIC c.s. hebben gevorderd. Tot slot (B) stelt het subonderdeel dat zelfs indien de grondslag van het petitum zo moet worden uitgelegd dat de elementen (i) t/m (iii) wel als concrete tekortkomingen zouden zijn gesteld, het het hof niet vrij staat het petitum te wijzigen door het te herformuleren.

Ad (A): art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. De rechter mag niet meer of anders toewijzen.24.De uitleg van het petitum speelt een rol bij de beantwoording van de vraag of art. 23 Rv is geschonden.25.In dit verband heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de uitleg van een petitum niet slechts acht moet worden geslagen op de bewoordingen daarvan, maar ook betekenis toekomt aan de inhoud van hetgeen aan de eis ten grondslag is gelegd, de wijze waarop de wederpartij de eis heeft opgevat en redelijkerwijs heeft moeten opvatten, en het overige partijdebat.26.De uitleg van de vordering is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.27.

Het petitum in de memorie van grieven luidt, voor zover hier relevant:

“Het uw Hof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, […] te verklaren voor recht dat [AAB] en AACB, althans AACB toerekenbaar tekort schoten in de verplichtingen die er toe strekten dat appellanten de Handelsactiviteiten konden ontplooien door die overeenkomsten ten onrechte en abrupt te beëindigen c.q. op te zeggen en daaraan uitvoering te geven, en wel op een wijze die nakoming van die overeenkomst blijvend onmogelijk heeft gemaakt, althans en dat [AAB] en AACB, althans AACB, uit dien hoofde schadeplichtig is te achten jegens appellanten als hoofdelijk schuldeisers, althans jegens ieder van de appellanten afzonderlijk;”

Het dictum bevat de volgende verklaring voor recht:

“6.2. verklaart voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die er toe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016, uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s.;”

De vraag die het subonderdeel stelt is of het hof door de primaire vordering van KIC c.s. op deze wijze te (her)formuleren en deze verklaring voor recht uit te spreken buiten het petitum is getreden. Deze vraag beantwoord ik hierna aan de hand van de stellingen van KIC c.s. in hun memorie van grieven.

KIC c.s. vangen hun memorie van grieven aan met een “Kern van de zaak”,28.waarin zij onder meer “kort het juridisch kader [uiteenzetten]”. In dat verband stellen zij onder meer dat op 26 februari 2016 de GUA’s en GCS’s werden beëindigd per 28 februari 2016 en alle handelsactiviteiten onder de MCA werden geblokkeerd tot 30 juni 2016, hetgeen in strijd is met de overeenkomst van 19 februari 2016.29.

Verderop in de memorie verwijzen KIC c.s. opnieuw naar de afspraken van 19 februari 2016 en stellen zij dat partijen daar overeenkwamen “dat AACB en ABN de GCFA weer beschikbaar stelden en dat de handelsbeperkingen opgeheven zouden worden. Kirchberg kon haar normale Handelsactiviteiten, zoals Kirchberg de jaren daarvoor bij AACB en ABN had uitgevoerd binnen de overeengekomen limieten en structuur van de MCA, hierdoor weer voortzetten.”30.Bij het bespreken van de brief van 22 februari 2016, stellen KIC c.s. daarop dat AACB met die brief in strijd handelde met de afspraken van 19 februari 2016 door “tóch handelsbeperkingen op [te leggen].”31.

Verderop, bij het bespreken van de brief van 26 februari 2016, stellen KIC c.s. dat door de opzegging van de GUA’s en GCS’s het “onmogelijk wordt gemaakt om via Executing Brokers of OTC transacties aan te gaan”.32.Verder stellen KIC c.s. dat de 98 transacties die KIC c.s. hadden gepland “geen doorgang meer kunnen vinden. Dit heeft directe schade voor KIC c.s. […] tot gevolg.”33.Ook stellen KIC c.s. dat “door de onmiddellijke beëindiging van de GUA's en GCSA's handelen voor KIC c.s. direct onmogelijk [werd].”34.

Onder het kopje “Juridisch kader”35.stellen KIC c.s. dat het toetsingskader in deze zaak onder meer behelst: “ABN en AACB, althans AACB, is jegens KIC c.s. schadeplichtig te achten in de nakoming van haar verplichtingen jegens KIC c.s. onder de overeenkomsten die ertoe strekten dat KIC c.s. de Handelsactiviteiten kon verrichten”.36.Ter onderbouwing hiervan stellen KIC c.s. (opnieuw) dat op 19 februari 2016 onder meer is afgesproken “de Handelsblokkade” op te heffen37.en dat AACB bij brief van 22 februari 2016 “alsnog [overging] tot het opleggen van Handelsblokkade”.38.Ook stellen zij dat AACB “nimmer tot deze 'tournure' [had mogen] overgaan nu zij op 19 februari 2016 de Handelblokkade onder druk van een kort geding beëindigde.”39.Hierdoor belette AACB KIC c.s. “haar normale handelsactiviteiten uit te voeren en is [zij] op grond hiervan schadeplichtig te achten.”40.

Onder het kopje “Schade”41.stellen KIC c.s. dat zij schade hebben geleden als gevolg van de handelsbeperkingen.42.

Tot slot wijs ik op hetgeen KIC c.s. naar voren brachten in het kader van (de enige door het hof inhoudelijk besproken) grief 3. Deze grief is gericht tegen r.o. 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank onder meer overweegt dat “Niet in geschil is dat AACB de mogelijkheid had haar relatie met de Kirchberg groep te beëindigen.” Verder overweegt zij dat “partijen in aanloop naar het eerste kort geding nader overeengekomen [zijn] dat de relatie tussen AACB en de Kirchberg groep in ieder geval per 30 juni 2016 zou eindigen [dit ziet op de afspraken van 19 februari 2016, A-G]. Daarover, en over de redelijkheid van de beëindiging zelf, gaat dit geschil dus niet."

In dit verband stellen KIC c.s. (opnieuw) dat op 19 februari 2016 is afgesproken dat “de Handelsblokkade”43.zou worden stopgezet. AACB heeft deze overeenkomst “geschonden” met de brief van 22 februari 2016 waarin zij “wederom een Handelsblokkade aankondigde en de relatie beëindigde.” Ook verwijzen KIC c.s. naar de opzegging van de GUA’s en de GCS’s, “waardoor de 98 broker trades niet meer door de brokers bij AACB ingelegd konden worden en AACB niet de verplichting had om deze af te wikkelen.”44.

Mijns inziens volgt uit het voorgaande dat KIC c.s., anders dan het subonderdeel kennelijk voorstaat, aan hun eis ten grondslag hebben gelegd (I) dat op 19 februari 2016 onder meer is overeengekomen dat de handelsbeperkingen zouden worden opgeheven, (II) dat AACB heeft gehandeld in strijd met deze overeenkomst met de maatregelen in de brieven van 22 en 26 februari 2016, omdat onder meer door (III) de opzegging van de GUA’s en de GCS’s het handelen voor hen onmogelijk werd en AACB niet de verplichting had de 98 broker trades af te wikkelen. Tot slot (IV) hebben KIC c.s. gesteld dat zij als gevolg hiervan schade hebben geleden en AACB hiervoor schadeplichtig achten.

Hierin lees ik niet alleen de door het subonderdeel genoemde elementen (i) t/m (iii) terug – te weten: (i) een andere overeenkomst dan de GCFA, in het bijzonder de GUA’s en de GCS’s, is beëindigd;45.(ii) een handelsbeperking is opgelegd door AACB in de brieven van 22 februari 2016 en/of 26 februari 2016; en (iii) de afspraken van 19 februari 2016 zijn geschonden –, maar ook het dictum kan hiernaar herleid worden. Gemakshalve geef ik het dictum nogmaals weer, voor zover relevant:

“6.2. verklaart voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die er toe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016, uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s.;”

Het subonderdeel klaagt er onder meer over dat het hof met deze verklaring voor recht art. 23 Rv heeft geschonden. Deze klacht kan mijns inziens niet slagen. Gelet op deze verklaring voor recht heeft het hof de eis van KIC c.s. (kennelijk) zo opgevat dat zij (ook) strekt tot een verklaring voor recht dat AACB, door handelsbeperkingen op te werpen door opzegging c.q. beëindiging van de GUA’s en GCS’s, is tekortgeschoten in de nakoming van de afspraken van 19 februari 2016, welke afspraken juist strekten tot onder meer opheffing van de handelsbeperkingen (en dus strekten tot het ontplooien van “de Handelsactiviteiten”), uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s. Deze uitleg van het petitum is mijns inziens niet onbegrijpelijk. De in 4.45 genoemde stellingen (I) t/m (IV) zijn immers hieraan ten grondslag gelegd. In zoverre faalt het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel klaagt over de uitleg van het petitum in r.o. 5.1 geldt het volgende. Voor zover deze klacht al doel treft, kan dit niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit het voorgaande, deze uitleg geen voor cassatie vatbare gevolgen heeft gehad voor het dictum.

Ad (B): de hier verdedigde opvatting is onjuist. Herformulering maakt onderdeel uit van de uitleg van het petitum.46.Het staat een rechter vrij de vordering te herformuleren, zolang hij binnen de grenzen van petitum blijft.47.Dat dit laatste het geval is volgt afdoende uit het voorgaande.

Sub(sub)onderdeel 2.1.1 stelt, samengevat, dat voor zover het hof een uitleg heeft gegeven aan het petitum in de memorie van grieven, die uitleg onverenigbaar is met de uitleg van het hof in r.o. 5.1 (welke uitleg juist is, volgens AACB48.). De in subonderdeel 2.1 vermelde tekortkomingen (naar ik begrijp: de daar vermelde elementen (i) t/m (iii)) liggen niet besloten in het petitum zoals uitgelegd door het hof in r.o. 5.1. Deze herformulering was evenmin kenbaar voor AACB. KIC c.s. hebben in hoger beroep niet duidelijk gespecificeerd dat het petitum onder i. en ii. ook ziet op de opzegging van de GUA’s en de GCS’s tegen de achtergrond van de afspraken van 19 februari 2016, aldus het sub(sub)onderdeel.

Dit sub(sub)onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het bouwt voort op de in subonderdeel 2.1 ontwikkelde klachten en opent geen nieuwe gezichtspunten.

Sub(sub)onderdeel 2.1.2 stelt dat de uitleg die het hof geeft aan grief 3 in r.o. 5.3 onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing voert het sub(sub)onderdeel, samengevat, aan (A) dat de uitleg die het hof geeft aan grief 3 in r.o. 5.3 nog niet maakt dat op voor AACB voldoende kenbare wijze in het petitum onder i. en ii. besloten ligt dat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure betrekking heeft op de in subonderdeel 2.1 vermelde tekortkomingen (naar ik begrijp: de daar vermelde elementen (i) t/m (iii)). Ook wijkt de uitleg in r.o. 5.3 af van die in r.o. 5.1. Daarnaast (B) stelt het sub(sub)onderdeel dat AACB de stellingen die ten grondslag zijn gelegd aan onderdelen i. en ii. van het petitum zo begreep en mocht begrijpen dat het gemaakte verwijt niet erop ziet dat KIC c.s. AACB verweten de GUA’s en GCS’s te hebben opgezegd en (daarmee) in strijd te hebben gehandeld met de afspraken van 19 februari 2016. In het licht van de stellingen van KIC c.s. in feitelijke instanties is grief 3, die gericht is tegen r.o. 4.10 van het vonnis waarin de rechtbank oordeelde over de opzegging van de GCFA, niet anders te begrijpen dan dat deze grief draaide om de stelling dat de opzegging van de GCFA door AACB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat het aan het aan hof als feitenrechter is om de grieven uit te leggen. Over de uitleg van gedingstukken kan in cassatie slechts worden geklaagd met een motiveringsklacht.49.

Het hof heeft grief 3 als volgt uitgelegd:

“5.3. […] Daarin voeren KIC c.s., kort samengevat, het volgende aan. KIC c.s. stellen dat op 19 februari 2016 niet alleen is overeengekomen dat AAB c.s. de relatie met hen zou beëindigen per 30 juni 2016, maar ook dat de handelsblokkade zou worden stopgezet en de GCFA, de kredietovereenkomst, weer ter beschikking zou worden gesteld. AAB c.s. hebben de overeenkomst van 19 februari 2016 geschonden door bij brief van 22 februari 2016 wederom een handelsblokkade af te kondigen en de relatie te beëindigen. De redenen voor deze blokkade en beëindiging zijn onjuist, onterecht en ongemotiveerd en daarmee onrechtmatig, aldus KIC c.s.”

Gelezen tegen de achtergrond van wat ik uiteenzette in de bespreking van subonderdeel 2.1 is deze uitleg mijn inziens niet onbegrijpelijk. De in 4.45 weergegeven stellingen (I) t/m (IV) liggen besloten in r.o. 5.3.

De argumenten die het sub(sub)onderdeel te berde brengt, brengen mij niet op andere gedachten. Stelling (A) stuit af op mijn vaststelling in 4.46 dat KIC c.s. de elementen (i) t/m (iii) uit subonderdeel 2.1 ten grondslag hebben gelegd aan hun eis. Argument (B), tot slot, stuit af op mijn vaststelling in 4.38-4.40 dat KIC c.s. (ook) hebben gesteld dat AACB, in strijd met de afspraken van 19 februari 2016, de GUA’s en de GCS’s opzegden.

Slotsom is dat subonderdeel 2.1, alsmede zijn sub(sub)onderdelen, falen.

Subonderdeel 2.2 stelt dat, voor zover het hof art. 23 Rv niet heeft geschonden, het hof het petitum onder i. en ii. heeft toegewezen op een andere grondslag dan KIC c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Hiermee heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Ter onderbouwing stelt AACB, samengevat, dat zij de stellingen van KIC c.s. zo mocht begrijpen (en zo heeft begrepen) dat KIC c.s. AACB slechts verweten dat zij de GCFA heeft opgezegd. Voor zover het hof een andere uitleg aan de grondslag van het petitum heeft gegeven, heeft het de gedingstukken onbegrijpelijk uitgelegd. De grond waarop het hof oordeelt dat AACB toerekenbaar tekort zou zijn geschoten (schending van de afspraken van 19 februari 2016 door de brieven van 22 en 26 februari 2016 en de daarin opgenomen instructies en opzegging van de GUA’s en GCS’s) verschilt wezenlijk van wat KIC c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd (onrechtmatige en abrupte beëindiging c.q. opzegging van de GCFA). Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het art. 24 Rv geschonden, althans het grievenstelsel miskend door zelf een grief bij te brengen, aldus het subonderdeel.

Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter zich moet houden aan de feitelijke grondslag van het verzoek, de vordering of het verweer, zoals door partijen aangevoerd. Met de term “feitelijke grondslag” wordt bedoeld de (rechts)feiten en daaraan verbonden rechtsgevolgen die een partij heeft moeten stellen wil het door haar ingeroepen rechtsgevolg door de rechter erkend kunnen worden. Een procespartij moet niet alleen een feitenbestand aanvoeren, maar moet zich ook op bepaalde rechtsgevolgen of rechtstoestanden beroepen en met het oog daarop de feiten verzamelen, selecteren en aan de rechter presenteren.50.Het slechts stellen van blote feiten is dus niet voldoende. De feitelijke grondslag wordt ook gevormd door de kwalificatie die wordt gegeven aan de feiten en de daaropvolgende (juridische) redenering.51.De (rechts)feiten dienen in verband te worden gebracht met het beoogde rechtsgevolg.52.Vervolgens is het aan de rechter om, zo nodig, de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Hij mag evenwel niet treden buiten de zojuist beschreven feitelijke grondslag.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.53.Hierdoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Uit dit laatste volgt dat met art. 24 Rv dus (ook) het beginsel van hoor en wederhoor is gediend.54.

Tegen deze achtergrond bezie ik het subonderdeel.

Zoals ik uiteenzette bij de bespreking van subonderdeel 2.1 (zie 4.45), hebben KIC c.s. aan hun eis ten grondslag gelegd (I) dat op 19 februari 2016 onder meer is overeengekomen dat de handelsbeperkingen zouden worden opgeheven, (II) dat AACB heeft gehandeld in strijd met deze overeenkomst met de maatregelen in de brieven van 22 en 26 februari 2016, omdat onder meer door (III) de opzegging van de GUA’s en de GCS’s het handelen voor hen onmogelijk werd en AACB niet de verplichting had de 98 broker trades af te wikkelen. Tot slot (IV) hebben KIC c.s. gesteld dat zij als gevolg hiervan schade hebben geleden en AACB hiervoor schadeplichtig achten.

Hieruit volgt dat het hof met zijn beslissing, meer in het bijzonder de verklaring voor recht onder 6.2 van het dictum, niet is getreden buiten de (door KIC c.s. aangedragen) feitelijke grondslag, zoals ik reeds opmerkte in 4.46-4.47. Er is aldus geen sprake van een schending van art. 24 Rv of van een miskenning van het grievenstelsel. Evenmin is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in r.o. 5.6 dat het beroep van AACB op art. 15.1 en 16.2 MCA aan de orde gesteld kan worden in de schadestaatprocedure. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Ter onderbouwing hiervan stelt subonderdeel 3.1, samengevat, dat het hof miskent dat het verweer dat AACB ontleent aan art. 15.1 en 16.2 MCA raakt aan de grondslag van de aansprakelijkheid en niet aan de inhoud of omvang van de verplichting tot schadevergoeding. Door dit verweer zonder enige motivering door te schuiven naar de schadestaatprocedure heeft het hof rechtspraak van de Hoge Raad over – kort gezegd – de verhouding tussen enerzijds de procedure in de hoofdzaak en anderzijds de schadestaatprocedure miskend en heeft het daarmee een rechtens onjuist, althans een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

AACB heeft in hoger beroep, onder verwijzing naar par. 4.4.4 van haar conclusie van antwoord, haar beroep op art. 15.1 en 16.2 MCA herhaald “ter afwering van de door KIC c.s. gestelde aansprakelijkheid in het kader van de gegeven instructies ex artikel 5 MCA.”55.In deze par. 4.4.4 heeft AACB aangevoerd dat de clausules aan aansprakelijkheid in de weg staan (“ter afwijzing van aansprakelijkheid”).56.Het hof heeft in r.o. 5.6 (slot) geoordeeld:

“Haar beroep van AACB op de exoneratieclausules in de artikelen 15.1 en 16.3 [16.2, A-G] van de MCA’s en haar weren inzake de geleden schade, onder meer dat causaal verband ontbreekt, de rechten door de betrokken entiteiten zijn verwerkt en dat de schade aan niet-rechtmatige belangen niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, zullen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.”

Uw Raad heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdzaak vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag voor de verplichting tot schadevergoeding dient uitsluitend in de hoofdzaak te worden vastgesteld en verweren ontleend aan bedingen op grond waarvan de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de schadevergoedingsverplichting (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld horen niet thuis in de schadestaatprocedure.57.

Uit de bestreden passage blijkt dat het hof ofwel deze regel heeft miskend door hem niet (juist) toe te passen op het in 4.67 aangehaalde verweer van AACB, ofwel tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 15.1 en 16.2 MCA enkel de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding (en niet de grondslag van de aansprakelijkheid) regelen. Dat laatste is, gelet op het door AACB gevoerde verweer (dat uitdrukkelijk ziet op de grondslag van de aansprakelijkheid) en de tekst van de clausules, wat mij betreft niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre slaagt onderdeel 3.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in r.o. 5.6 dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is zodat verwezen kan worden naar de schadestaatprocedure. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Ter onderbouwing voeren de subonderdelen 4.1 en 4.2 aan dat het hof met zijn oordeel zonder motivering voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van AACB.

Ik stel bij het bespreken van deze klacht voorop dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure onder meer is vereist dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is.58.Volgens het hof is aan deze maatstaf voldaan omdat KIC c.s., althans Saxon en Mainhattan, “door de handelsbeperking van AACB de 98 tot 30 juni reeds geplande transacties niet heeft kunnen uitvoeren”, waardoor – kort gezegd – zij wanprestatie pleegden ten opzichte van hun wederpartijen, met als gevolg reputatieschade en het niet kunnen vinden van een nieuwe clearingbank (zie r.o. 5.6).

De (beweerdelijk essentiële) stellingen die de subonderdelen in dit verband te berde brengen doen mijns inziens geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van dit oordeel.

Die stellingen – (i) de door KIC c.s. voorgenomen transacties konden “nog gewoon […] worden uitgevoerd”; (ii) AACB heeft nog transacties goedgekeurd; (iii) AACB heeft (met uitzondering van twee transacties) niet geweigerd transacties van KIC c.s. uit te voeren; en (iv) AACB heeft gesteld dat de 98 transacties geen schade konden veroorzaken (vanwege hun niet-bindende dan wel illegale pre-arranged karakter)59.– laten onverlet dat KIC c.s. mogelijk schade hebben geleden door de handelsbeperkingen.

Deze stellingen zien immers niet op de vaststelling door het hof dat 98 transacties van KIC c.s. niet zijn doorgevoerd. Die overweging is niet bestreden in cassatie. Stellingen (i) t/m (iii) betogen namelijk – samengevat – dat er geen schade is, omdat KIC c.s. nog transacties konden doorvoeren en AACB ook nog transacties goedkeurde. Hierin lees ik niet dat de 98 transacties (wel) zijn doorgevoerd en goedgekeurd. Stelling (iv) ontkent dit evenmin en betoogt daarbij in de kern dat er geen causaal verband bestaat tussen enige door KIC c.s. geleden schade en het niet doorvoeren van de 98 transacties. Dit betreft bij uitstek een onderwerp dat in de schadestaatprocedure aan bod kan komen60.en doet als zodanig geen afbreuk aan het oordeel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5

Deze veegklacht slaagt in het spoor van subonderdeel 1.3 en onderdeel 3. Dat behoeft geen nadere toelichting.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 januari 2024 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G