Rb. Amsterdam, 09-10-2019, nr. C/13/651391 / HA ZA 18-731

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Mainhattan, Midas, Trading Switzerland, Trading, Principal en Saxon (eiseressen sub 4 tot en met 9) zijn of waren (in)directe dochtervennootschappen van Kirchberginvest Holding, hierna tezamen met Kirchberginvest Holding ook te noemen: de Kirchberg groep. De Kirchberg groep was actief op het gebied van de handel in financiële instrumenten (aandelen en derivaten). De handelende vennootschappen deden dat voor eigen rekening en risico op effectenbeurzen en via brokers. Kingstone en Atureon zijn aandeelhouders van Kirchberginvest Holding. Kirchberginvest Holding heeft nog andere (in)directe dochtervennootschappen en gerelateerde fondsen, maar die zijn geen partij in deze procedure en zullen hierna buiten beschouwing worden gelaten.

AAB is enig aandeelhouder van AACB. AACB verleent diensten aan professionele partijen bij de handel in financiële instrumenten, zowel voor de handel via effectenbeurzen als over the counter (hierna: OTC), ofwel onderhands buiten de effectenbeurs om.

Tot 14 mei 2010 was AAB (indirect) enig aandeelhouder van Kirchberginvest Holding. Als gevolg van een management buy out hebben de toenmalige managers [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) de aandelen van Kirchberginvest Holding verworven via hun houderstermaatschappijen. De overdracht van aandelen vond plaats op basis van een Share Purchase Agreement van genoemde datum (hierna: de SPA). De activiteiten die Kirchberginvest Holding destijds als onderdeel van AAB verrichtte, zijn daarmee voortgezet buiten AAB.

AACB leverde verschillende diensten aan de Kirchberg groep op basis van overeenkomsten die AACB met de verschillende entiteiten van de Kirchberg groep had gesloten. Voor zover van belang zijn dat de volgende overeenkomsten:

(i) De Master Clearing Agreements (hierna: de MCA’s of in enkelvoud MCA), gesloten met alle entiteiten van de Kirchberg groep. Op basis van deze overeenkomsten, die tevens als raamovereenkomsten gelden, verleende AACB diverse clearing diensten. Deze overeenkomsten bevatten, voor zover van belang, de volgende bepalingen, waarbij de entiteiten van de Kirchberg groep steeds als ‘Client’ worden aangeduid en de overige termen die beginnen met een hoofdletter in een schedule bij de MCA’s gedefinieerd zijn:

“5. Instructions by AACB

AACB shall at all times be entitled to instruct the Client to close positions in Derivatives, exercise Derivatives or sell Financial Instruments or impose restrictions on the Client's trading activities, as AACB, in its discretion, deems necessary or desirable with a view to limiting AACB's financial exposure resulting from the Client's positions held in its books. AACB is not obliged to give any reasons for any action taken or restrictions imposed as described in the preceding sentence. AACB shall not be liable to the Client, its customers, or any other third party for taking any action or imposing any restrictions pursuant to this clause 5.

(…)

Compliance with laws and Rules and Regulations

The Client and all its officers, directors, employees and agents shall comply with all laws

applicable to it, including the Rules and Regulations.

(…)

Each Party may terminate this [MCA] at any time by giving the other Party one (1) month prior written notice.

(...)

A notice of termination pursuant to clause 13.2.1, 14.2 or clause 22.1 of this [MCA] shall be deemed to terminate the agreements set out in the Schedules and Annexes hereto, unless specified differently.

(…)

“Rules and Regulations” means the rules, regulations, notices, instructions or guidance

promulgated by any regulatory or supervisory authority, exchange, clearing organisation or

other third party organisation in each of the relevant jurisdictions to which AACB or the Client (as the case may be) may be subject in connection with the performance of their respective obligations under the [MCA].”

(ii) De Group Credit Facility Agreement (hierna: de GCFA), gesloten met Trading Switzerland, Trading, Principal en Saxon. Deze overeenkomst regelt de voorwaarden waaronder de transacties van laatstgenoemden door AACB gefinancierd worden en bevat, voor zover van belang, de volgende bepaling:

“7 Term; Termination

This [GCFA] has been entered into for a period of five (5) Business Days. Furthermore, this [GCFA] shall terminate automatically on the date of the termination of any of the [MCA’s] or may be terminated by each Party with immediate effect upon written notice to the other Party.”

(iii) De Give Up Agreements (hierna: de GUA’s), gesloten met Kirchberginvest Holding en/of Trading en verschillende brokers. Op basis van een GUA (een driepartijenovereenkomst) kon een broker op rechtsreeks verzoek van Kirchberginvest Holding en/of Trading een derivatentransactie verrichten die vervolgens aan AACB werd doorgegeven voor opname in het orderboek en verdere afwikkeling.

Op 28 januari 2016 heeft [naam 3] namens twee verschillende entiteiten binnen de Kirchberg groep tegengestelde transacties verricht ten aanzien van het fonds Osram. De afdeling Market Surveillance van AACB heeft deze transacties opgemerkt en als strijdig met een eerlijke marktwerking gekwalificeerd, waarop één van de transacties op verzoek van AACB is teruggedraaid (hierna: de Osram-transactie).

Per e-mail van 3 februari 2016 heeft AACB aan [naam 2] geschreven, voor zover relevant:

“(…)

We herewith instruct [Trading Switzerland] and all related group entities under the Joint and Several Liability Agreement (“The Group”) in line with our instruction rights under article 5 of the [MCA] to cease this activity with immediate effect.

Furthermore again with reference to our general instruction rights as explained above, we also instruct you to cease all other internal trading activity, i.e. trading between any of the entities in The Group.

(…)”

Per e-mail van 4 februari 2016 heeft [naam 2] aan AACB geschreven:

“Hallo [naam 4] ,

we will stop the cross book hedging with immediate effect.

Sorry for the inconveniences caused on your side.”

Bij brief van 12 februari 2016, ook verstuurd per e-mail, aan, voor zover relevant, Trading Switzerland, Trading, Principal en Saxon heeft AACB bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016. In verband daarmee wordt verwacht dat geadresseerden vanaf 12 februari 2016 alleen nog maar posities sluiten (closing transactions) en geen nieuwe posities meer innemen. Verder is meegedeeld dat vanaf dat moment voor alle transacties voorafgaande goedkeuring is vereist.

Bij brief (per e-mail) van 18 februari 2016 heeft de toenmalige raadsvrouw van de Kirchberg groep bij AAB c.s. bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de GCFA en gesommeerd (i) de GCFA weer beschikbaar te stellen en niet te beëindigen voor 30 juni 2016 en (ii) alle handelsbeperkingen op te heffen.

Nadat een aantal entiteiten van de Kirchberg groep een kort geding had aangezegd voor 20 februari 2016 hebben partijen – via hun raadslieden – overeenstemming bereikt met als gevolg dat dit kort geding de avond ervoor, aldus op 19 februari 2016, is ingetrokken.

Bij brief van 22 februari 2016 aan, voor zover relevant, Trading Switzerland, Trading, Principal en Saxon heeft AACB bericht over geconstateerde pre-arranged trades en dividend-stripping. Voorts is opgenomen, voor zover van belang:

“(…)

Herhaling van instructie ex artikel 5 MCA’s

Zoals hierboven reeds beschreven hebben wij u op 3 februari jl. al gemeld dat bovenstaande

handelstrategieën wat ons betreft ten minste op gespannen voet staan met een eerlijke

marktwerking en niet worden getolereerd door AACB hetgeen heeft geleid tot de instructie

gegeven op grond artikel 5 van de verschillende MCA’s. Wij benadrukken dat de gegeven

instructie nog steeds van kracht is.

Voor de duidelijkheid vermelden we nogmaals dat wij geen instructies van klanten

accepteren indien dit:

1. een transactie betreft in financiële instrumenten met een tegenpartij die pre-

arranged is, en die bij AACB niet bekend was en waarvoor goedkeuring niet vooraf is

aangevraagd; en/of

2. transacties betreffen waarbij het resultaat is dat tussen de entiteiten die behoren tot

de Kirchberg Groep significante long en short posities in hetzelfde Fonds worden

ingenomen of aangehouden; en

3. een transactie betreft met als enige/voornaamste consequentie (zonder enig ander

economisch doel dan dividend-stripping) dat entiteiten die behoren tot de Kirchberg

Groep een positie, long tegenover short in financiële instrumenten, in haar

verschillende entiteiten aanhoudt over de periode waarin op enig moment op deze

financiële instrumenten een dividend zal worden uitgekeerd. Ter verduidelijking gaat

het hier om “record date” en “ex-date” van de betreffende (onderliggende) financiële

instrumenten, voor zover van toepassing.

(…)

Verder bevestigen wij dat de [GCFA] en de Credit Facility Agreement tussen AACB en de verschillende entiteiten van de Kirchberg Groep conform afspraak beëindigd zullen worden per 30 juni 2016.

(…)”

Op 22 februari 2016 heeft AACB op verzoek van het Kirchberg Investment Management Team goedkeuring verleend voor bepaalde trades in de fondsen Novartis en Hermes. Deze trades zijn in de week van 22 februari 2016 geplaatst.

Op 23 februari 2016 heeft een kort geding plaatsgevonden, waarbij een aantal entiteiten van de Kirchberg groep als voorziening heeft gevorderd om AACB te verbieden handelsbeperkingen op te leggen gedurende de kredietrelatie tussen partijen die tot en met 30 juni 2016 zal voortduren, in die zin dat het AACB in elk geval zal worden verboden verdergaande beperkingen op te leggen dan zij de afgelopen vijf jaar jegens de Kirchberg groep in praktijk heeft gebracht. Bij vonnis van 26 februari 2016 is de voorziening geweigerd.

Bij brief van 26 februari 2016 aan, voor zover relevant, Trading Switzerland, Trading, Principal en Saxon heeft AACB onder meer de GUA’s beëindigd per 29 februari 2016 en de MCA’s per 30 juni 2016. Bij brief van dezelfde datum zijn verschillende brokers geïnformeerd over de beëindiging van, onder meer, de GUA’s.

Per e-mail van 23 maart 2016 heeft [naam 2] bij AACB goedkeuring verzocht voor een aantal trades in onder meer RTL, SES en Nestlé. Per e-mail van 29 maart 2016 aan onder meer [naam 2] heeft AACB deze goedkeuring geweigerd.

Midas is bij besluit van 1 april 2019 ontbonden en per diezelfde datum opgehouden te bestaan en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK).

Principal is bij besluit van 1 mei 2019 ontbonden en per diezelfde datum opgehouden te bestaan en uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK.

Kirchberg c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat AAB c.s. op de in de dagvaarding genoemde gronden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op onaanvaardbare wijze verwijtbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de SPA, de MCA, de GCFA en de jegens Kirchberg c.s. in acht te nemen zorgplicht en onrechtmatig jegens Kirchberg c.s. heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

Kirchberg c.s. legt aan deze vordering ten grondslag, zoals haar raadslieden en [naam 2] ter comparatie desgevraagd nader hebben toegelicht, dat de wijze waarop AACB na de schikking die in aanloop naar het eerste kortgeding is getroffen gebruik heeft gemaakt van haar instructiebevoegdheden onbetrouwbaar en onbehoorlijk was. In het kader van de schikking was immers afgesproken dat de termijn waartegen de GCFA werd opgezegd tot 30 juni 2016 zou worden verlengd en dat Kirchberg c.s. in staat zou worden gesteld om haar transacties in de resterende termijn af te wikkelen. Er stonden op dat moment 98 non-binding trades uit. Vervolgens werd het Kirchberg c.s. echter niet toegestaan die uitstaande trades uit te (laten) voeren op gelijke wijze waarop Kirchberg c.s. dat in de vijf jaar daarvoor kon doen. Gezien de gemaakte afspraken levert dit een tekortkoming althans een onrechtmatig daad op van AAB c.s. jegens Kirchberg c.s. en is AAB c.s. aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade, aldus Kirchberg c.s.

AAB c.s. voert als verweer, samengevat, dat de door AACB gegeven instructies gebaseerd zijn op de MCA’s, dat de geconstateerde wijze van handelen van de Kirchberg groep, waaronder de zogenaamde pre-arranged trades die niet gemeld waren aan AACB, cross book hedging (handel tussen entiteiten binnen de Kirchberg groep in hetzelfde fonds) en handel rondom dividend data aanleiding gaf voor genoemde instructies en dat van een tekortkomen of onrechtmatig handelen geen sprake is. Daarnaast is geen sprake van schade en ontbreekt causaal verband. Meerdere eiseressen hebben opgehouden te bestaan, zodat zij geen partij in deze procedure kunnen zijn en niet ontvankelijk verklaard moeten worden. Aan AAB wordt geen specifiek verwijt gemaakt zodat de vordering jegens haar sowieso niet ontvankelijk is. Tot slot was Atureon geen aandeelhouder van Kirchberginvest Holding toen AACB diensten verleende en geldt voor Kingstone en Atureon dat de door hen gevorderde schade kwalificeert als afgeleide schade en dat die niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Nu een aantal eiseressen niet in Nederland is gevestigd en een deel van de activiteiten waar het om gaat, ziet op handel in financiële instrumenten op buitenlandse beurzen, heeft het geschil internationale elementen. Daarom zal de rechtbank, hoewel een betwisting op dit punt ontbreekt, ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Kirchberg c.s. te oordelen en, zo ja, welk recht van toepassing is.

De vorderingen zijn na 10 januari 2015 ingesteld en het geschil betreft een burgerlijke- of handelszaak, zodat de zaak onder het toepassingsbereik van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) valt. Op grond van artikel 4 van die verordening dienen zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, te worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Nu AAB en AACB als gedaagde partijen in Nederland zijn gevestigd, is de Nederlandse rechter bevoegd.

De rechtbank zal het geschil naar Nederlands recht beoordelen, nu beide partijen in het partijdebat daar vanuit zijn gegaan en dit aansluit bij de exclusieve rechtskeuze voor Nederlands recht die partijen in de SPA, de MCA’s en de GCFA hebben gemaakt.

Ontvankelijkheid

AAB c.s. voert het verweer dat Midas, Principal, Mainhattan en Saxon geen vorderingen meer tegen haar kunnen instellen, omdat deze vennootschappen zijn opgehouden te bestaan.

Ter comparitie is gebleken dat Midas en Principal als gevolg van ontbindingsbesluiten zijn opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Gesteld noch gebleken is dat op enig moment is verzocht de vereffening van Midas en Principal te ‘heropenen’, in welk geval deze rechtspersonen zouden kunnen herleven ter afwikkeling van de heropende vereffening (vgl. artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Het voorgaande brengt met zich dat Midas en Principal niet meer als eiseressen kunnen optreden. Zij zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. De door Kirchberg c.s. gestelde omstandigheid dat Midas en Principal voorafgaand aan het ontbindingsbesluit hun vorderingsrechten (aan andere vennootschappen binnen de Kirchberg groep) hebben gecedeerd, is niet van invloed op de beslissing dat zij zelf niet langer als procespartij kunnen optreden.

Ter comparitie heeft AAB c.s. aangevoerd dat ook de liquidatie van de Duitse vennootschappen Mainhattan en Saxon in maart 2019 in gang is gezet. Deze liquidaties zijn volgens Kirchberg c.s. echter nog niet afgerond en zij heeft onweersproken naar voren gebracht dat deze liquidatieprocessen in Duitsland, anders dan in Nederland, circa 12 tot 15 maanden in beslag nemen. Bij die stand van zaken zijn Mainhattan en Saxon ontvankelijk in hun vorderingen.

AAB c.s. heeft ter comparitie nog aangevoerd dat de omstandigheid dat Midas en Principal niet langer bestaan met zich brengt dat alle eiseressen niet-ontvankelijk in hun vorderingen zijn op grond van de exceptio plurium litis consortium. Hiertoe voert zij aan dat de vordering door Kirchberg c.s. is ingesteld als hoofdelijke schuldeisers en dat een deel van de eiseressen niet meer rechtsgeldig in het geding kan worden geroepen. De rechtbank passeert dit verweer. Het enkele gegeven dat twee of meer eiseressen dezelfde vordering instellen, maakt nog niet dat sprake is van een ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daaromtrent door een rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokkenen partijen zijn betrokken (vgl. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911). Dat in dit geval (om andere redenen) sprake is van genoemde ondeelbaarheid is verder niet aangevoerd of gebleken.

Het verwijt

Zoals in 3.2 aangegeven, ziet de kern van het verwijt dat AAB c.s. wordt gemaakt op de handelwijze van AACB in de periode vanaf de tussen partijen getroffen schikking, 19 februari 2016, tot 30 juni 2016 (hierna: de opzegperiode). Kirchberg c.s. stelt zich op het standpunt dat zij de 98 non-binding trades die in februari 2016 uitstonden moest kunnen afronden gedurende de opzegperiode en wel op de wijze zoals zij dat eerder heeft mogen dan wel kunnen doen. Omdat AACB instructies had gegeven aan Kirchberg c.s., die er op neerkwamen dat Kirchberg c.s. anders moest gaan werken dan de vijf jaar daarvoor, heeft zij dat niet kunnen doen. Uit de ter comparitie gegeven toelichting van Kirchberg c.s. heeft de rechtbank begrepen dat dit anders werken dan de vijf jaar daarvoor er met name op ziet dat Kirchberg c.s. steeds vooraf goedkeuring moest vragen voor een trade. Die instructies heeft AACB op 12 februari 2016 gegeven (zie 2.8) en op 22 februari 2016 herhaald (zie 2.11). Daarnaast heeft AACB de GUA’s per 29 februari 2016 beëindigd. Dit had tot gevolg dat Kirchberg c.s. niet meer rechtstreeks aan brokers een opdracht voor een trade kon geven maar dat zij de voorgenomen trades steeds via AACB moest inzetten na verkregen goedkeuring én dat de brokers werden geïnformeerd dat Kirchberg c.s. niet meer rechtstreeks bij hen opdrachten voor trades mocht geven, wat in de praktijk betekende dat de brokers andere partijen gingen zoeken om de trades te doen, aldus Kirchberg c.s.

Voor zover dit anders werken dan voorheen verband houdt met het niet langer toestaan van zogenaamde cross book hedging geldt het volgende. Naar aanleiding van de Osram-transactie en de instructie van AACB van 3 februari 2016 heeft [naam 2] reeds op 4 februari 2016 aan AACB toegezegd dat per direct geen cross book hedging meer gedaan zou worden (zie 2.5 tot en met 2.7). Daarmee is deze beperking nader overeengekomen en kan zij niet ten grondslag worden gelegd aan de vordering in deze procedure. [naam 2] heeft ter zitting nog verklaard dat hij deze toezegging onder druk heeft gedaan aangezien hij niet anders kon tegenover een clearing bank. Een beroep op een wilsgebrek (zoals misbruik van omstandigheden) slaagt niet, alleen al omdat niet valt in te zien waarom de Kirchberg groep door de in artikel 3:44 lid 4 BW genoemde bijzondere omstandigheden bewogen zou zijn tot het doen van de toezegging. Evenmin is gebleken waarom AACB zich had behoren te onthouden van het geven van de instructie die leidde tot de toezegging van [naam 2] .

Niet in geschil is dat AACB de mogelijkheid had haar relatie met de Kirchberg groep te beëindigen. De MCA’s, die als raamovereenkomsten golden, kennen voor de bij die overeenkomsten betrokken partijen een beëindigingsmogelijkheid met een opzegtermijn van één maand. Bovendien bepalen de MCA’s dat bij opzegging ervan de overige overeenkomsten, genoemd in de schedules en annexen van de MCA’s, waaronder de GCFA, eveneens eindigen, tenzij anders aangegeven (zie 2.4). De GCFA kent daarnaast een eigen, directe beëindigingsmogelijkheid (zie 2.4). Na de opzegging van de GCFA door AACB op 12 februari 2016 (zie 2.11) zijn partijen in aanloop naar het eerste kort geding nader overeengekomen dat de relatie tussen AACB en de Kirchberg groep in ieder geval per 30 juni 2016 zou eindigen. Daarover, en over de redelijkheid van de beëindiging zelf, gaat dit geschil dus niet.

Evenmin is in geschil dat AACB op basis van artikel 5 van de MCA’s instructies mocht geven aan de Kirchberg groep. AACB mocht instructies geven, waaronder het opleggen van beperkingen aan handelsactiviteiten, die zij naar eigen goeddunken nodig of wenselijk vond (in its discretion (…) necessary or desirable). AACB was daarbij niet gehouden een reden op te geven voor deze instructies (zie 2.4).

Nu de bevoegdheid van AACB vaststaat om naar eigen goeddunken instructies te geven is, gegeven de door Kirchberg c.s. ingestelde vordering, de voorliggende vraag of het geven van de instructies (en het handhaven daarvan) in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar was.

Kirchberg c.s., op wie in deze de stelplicht en bewijslast rust, heeft, afgezet tegen de betwisting van AAB c.s., onvoldoende gemotiveerd gesteld dat dit het geval was. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Allereerst wordt in aanmerking genomen dat AAB c.s. de noodzaak voor en redelijkheid van de door AACB gegeven instructies heeft onderbouwd door er op te wijzen dat de handelspraktijk van de Kirchberg groep in strijd was met de geldende (beurs)regels en de met AACB gesloten overeenkomsten. Er was sprake van pre-arranged trades, cross book hedging en handel rondom dividenddata zonder duidelijke economische rationale, waardoor het vermoeden van verboden dividend stripping gerechtvaardigd was. Daarbij heeft AACB in het bijzonder gewezen op de Osram-transactie, waaruit cross book hedging blijkt. De gegeven instructies, waaronder de instructie voorafgaande toestemming te vragen, zagen vooral op het voorkomen van genoemde pre-arranged trades, cross book hedging en dividend stripping. Kirchberg c.s. stelt weliswaar dat zij niet handelde in strijd met de geldende (beurs)regels en dat daarom een noodzaak tot het geven van nadere instructies ontbrak (de Osram-transactie zou een incident zijn geweest), maar heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Zij heeft in dit kader immers hoofdzakelijk gewezen op het feit dat de Kirchberg groep haar handelspraktijk al jaren zo uitvoerde en dat brokers en banken in de markt op gelijke wijze handelden. Dit laatste mag zo zijn, maar laat onverlet dat dit handelen in strijd met de (beurs)regels kan zijn en dat AAB c.s. er belang aan hechtte om daarbij niet betrokken te raken. Dat Kirchberg c.s. de verdenking op zich laadde van handelen in strijd met de beursregels (en zich ervan bewust was dat dit zo was), blijkt wel uit de wijze waarop [naam 2] op 4 februari 2016, een dag na het verzoek daartoe, zonder voorwaarden vrijwillig heeft ingestemd om per direct cross book hedging achterwege te laten en zich te verontschuldigen voor het veroorzaakte ongemak. Kirchberg c.s. heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat de noodzaak voor en de redelijkheid van de gegeven instructies ontbrak. Hierbij wordt betrokken dat AAB c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat, nu de trades veelal op naam van AACB werden verricht, AACB een direct financieel belang had én een reputatierisico liep als trades in strijd met de geldende regels zouden zijn.

Voorts is van belang dat AAB c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat de Kirchberg groep met de gegeven instructies nog steeds kon handelen en van de kredietfaciliteit onder de GCFA gebruik kon maken gedurende de opzegperiode. Dit volgt ook uit het feit dat de Kirchberg groep op 22 februari 2016 nog goedkeuring heeft gevraagd en gekregen voor bepaalde trades in Novartis en Hermes (zie 2.12), zijnde een aantal van de 98 non-binding trades die Kirchberg c.s. uit had staan. Dat en waarom zij dit niet met betrekking tot de overige trades heeft kunnen doen, heeft Kirchberg c.s. niet nader toegelicht. De enkele omstandigheid dat het voor de Kirchberg groep ongewenst was om vooraf goedkeuring vragen, met als gevolg dat AACB nadere vragen kon stellen en de Kirchberg groep vooraf verantwoording moest afleggen over de voorgenomen trades, leidt niet tot de conclusie dat het doen van trades – binnen de gegeven instructies – onmogelijk was.

Gelet op het voorgaande kunnen de door Kirchberg c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat het geven van de instructies en het handhaven daarvan door AACB onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dit betekent dat de vordering van Kirchberg c.s. zal worden afgewezen.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat er naast de Novartis en Hermes trades nog eenmaal om goedkeuring is verzocht, namelijk voor trades in RTL, SES en Nestlé op 23 maart 2016 (zie 2.15). Deze trades zijn geweigerd, waartegen Kirchberg c.s. niet heeft geageerd. Dat doet de vraag rijzen of AACB wel in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van de niet uitgevoerde trades. Ook tegen de beëindiging van de GUA per 29 februari 2016 heeft Kirchberg c.s. niet geageerd.

Bij deze stand van zaken behoeven de overige verweren, waaronder de vraag of ten aanzien van AAB wel een specifiek verwijt is (of kan worden) gemaakt en of Kingstone en Atureon als (huidige) aandeelhouders van Kirchberginvest Holding aanspraak hebben op vergoeding van afgeleide schade, geen behandeling.

Schade

Ten aanzien van de gestelde schade overweegt de rechtbank, ten overvloede, nog als volgt. Om tot een verklaring voor recht te komen dat AAB c.s. aansprakelijk is met verwijzing naar de schadestaatprocedure dient de mogelijkheid van schade waarvoor AAB c.s. aansprakelijk is in ieder geval aannemelijk te zijn. Op dit punt heeft Kirchberg c.s., na de onderbouwde betwisting van AAB c.s., onvoldoende gesteld. De stelling in de pleitnota van mr. D.S. de Waard dat brokers door misgelopen trades € 3.500.000,- schade hebben geleden betekent, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat Kirchberg c.s. die schade heeft geleden. Voorts heeft Kirchberg c.s. niet duidelijk gemaakt waarom AAB c.s. aansprakelijk is voor de gestelde reputatieschade. Dit volgt in ieder geval niet uit de zakelijke mededeling van AACB aan de brokers dat de GUA’s zijn beëindigd.

Proces- en nakosten

Nu de vorderingen van Kirchberg c.s. zullen worden afgewezen, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank heeft bij de berekening van de proceskosten het hoogste liquidatietarief (tarief VIII) tot uitgangspunt genomen, omdat uit de dagvaarding en het verhandelde ter comparitie kan worden afgeleid dat Kirchberg c.s. haar (vermeende) vordering op AAB c.s. op een bedrag begroot dat€ 1.000.000,- overstijgt.

De kosten aan de zijde van AAB c.s. worden dan ook begroot op:

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 8.338,00

Kirchberg c.s. wordt voorts in de nakosten veroordeeld. Deze worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Met betrekking tot de gevorderde rente over de proces- en nakosten zal worden bepaald dat deze ingaat vanaf zeven dagen na het wijzen van het vonnis.

De rechtbank

verklaart Midas en Principal niet-ontvankelijk in hun vorderingen,

wijst af het door Kingstone, Atureon, Kirchberginvest Holding, Mainhattan, Trading Switzerland, Trading en Saxon gevorderde,

veroordeelt Kirchberg c.s. in de proceskosten, aan de zijde van AAB c.s. tot op heden begroot op € 8.338,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Kirchberg c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kirchberg c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. A.J. Bongers-Scheijde en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.