8.5.3 Hoger beroep en cassade

Het feit dat een rechter in theorie wellicht gebonden is aan een rechtersregeling, biedt nog geen garantie dat hij deze regeling inderdaad zal toepassen. Gewezen kan worden op het in § 8.4.1 aangehaalde voorbeeld van de Sittardse kantonrechter die eenvoudigweg weigerde de kantonrechtersformule toe te passen, terwijl verdedigd kan worden dat hij daartoe, op grond van het feit dat deze regeling door ongeveer alle kantonrechters werd en wordt gehanteerd, wél gehouden was. De voor pardjen meest interessante vraag is uiteraard of een dergelijke onjuistheid door het instellen van een rechtsmiddel valt te corrigeren.

In § 6.3 werd deze vraag al besproken voor rechtersregelingen die voldoen aan de criteria om als recht in de zin van art. 79 RO te kunnen gelden. Daarbij bleek onder meer dat juist bij de toepassing van rechtersregelingen een aantal beperkingen bestaat aan de mogelijkheid, de (correcte) toepassing daarvan zo nodig bij een hogere rechter af te dwingen. Aangezien op deze algemene beperkingen in § 6.3.6 al uitgebreider is ingegaan, herhaal ik hier slechts de belangrijkste punten.

Allereerst is, wil men bij een hogere rechter met succes erover kunnen klagen dat een bepaalde rechtersregeling niet is toegepast, uiteraard noodzakelijk dat beroep op een hogere rechter openstaat. Juist op de gebieden waarop rechtersregelingen worden vastgesteld is dit niet per definitie het geval. Een voor de praktijk belangrijk voorbeeld vormt de procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, ten aanzien waarvan door de Kring van Kantonrechters enkele 'aanbevelingen' (waaronder de kantonrechtersformule) zijn ontwikkeld. Het appèl- en cassatieverbod van art. 7:685 lid 11 BW staat hier in de weg aan een eventuele controle door een hogere rechter op de toepassing van deze aanbevelingen.1 Een soortgelijke beperking doet zich voor bij de verlening van verlof voor conservatoir beslag: wordt het verlof verleend dan staat daartegen ingevolge art. 700 lid 2 Rv geen hogere voorziening open. Dit betekent dat wanneer een gerecht een regeling kent op grond waarvan de schuldenaar desverzocht kan worden gehoord (het zogeheten 'grijs' of 'zwart' maken2), deze schuldenaar niettemin geen hoger beroep kan instellen indien hij ten onrechte niet zou worden gehoord.3

Voor die gevallen waarin wél rechtsmiddelen openstaan, kan aan de hand van enkele voorbeelden worden geschetst hoe de controle door een hogere rechter zou kunnen verlopen. Ten eerste is er de situatie waarin de lagere rechters gebonden zijn aan (een regel uit) een rechtersregeling die door de Hoge Raad is aanvaard. Als voorbeeld hiervan kan wederom de regel uit het arrest Ajax/Reule4 - een vordering in kort geding kan gelden als 'eis in de hoofdzaak' in de zin van art. 700 lid 3 Rv - worden genoemd. Stel nu dat een rechtbank of hof deze regel niet toepast en een kortgedingvordering niet als eis in de hoofdzaak aanmerkt. Wanneer tegen een dergelijk oordeel (uiteindelijk) beroep in cassade wordt ingesteld ligt de zaak vrij simpel: de Hoge Raad zal de desbetreffende uitspraak kunnen vernietigen, tenzij hij zelf bij die gelegenheid terug zou komen op zijn eerdere rechtspraak.

Het is echter ook mogelijk dat een bepaalde rechtsopvatting (neergelegd in een rechtersregeling van de lagere rechters) niet in uitspraken van de appèl-of cassatierechter is aanvaard om de eenvoudige reden dat deze hogere rechters nog niet de gelegenheid hebben gehad zich over de bewuste kwestie uit te spreken.5 Zoals werd betoogd in § 8.4.2.2 bestaat nu niettemin de mogelijkheid dat de toepassing van de desbetreffende regeling in lagere rechtspraak er - via de werking van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging - toe leidt dat in elk geval de lagere rechters zélf daaraan tot op zekere hoogte gebonden zijn te achten. Wanneer nu echter één der lagere rechters zich hieraan niet conformeert en vervolgens tegen zijn uitspraak hoger beroep of cassade wordt ingesteld, staat het de hogere rechter steeds vrij, anders te oordelen over de voorliggende rechtsvraag. Dit betekent dat een verplichting van lagere rechters om tot op zekere hoogte met de uitspraken van andere lagere rechters rekening te houden, niet afdwingbaar is via het instellen van een rechtsmiddel (tenzij de hogere rechter zich bij die gelegenheid juist aansluit bij de lagere rechtspraak). Zo erg als het wellicht lijkt is dit overigens niet: in het geval waarin een rechtersregeling weliswaar door lagere rechters wordt toegepast, maar die regeling achteraf als rechtens onjuist blijkt te worden beoordeeld, kan men er moeilijk bezwaar tegen hebben dat een lagere rechter zelf zich er ook niet aan heeft gehouden.

Een verdere mogelijkheid tot controle door een hogere rechter zou kunnen lopen via de band van motiveringseisen. Indien aan een rechtersregeling een bepaalde precedentwaarde toekomt, dient een rechter die niettemin van de regeling zou willen afwijken dit immers te motiveren, zo werd aangenomen.6 Met name in cassatie bestaat de mogelijkheid om over de schending van dergelijke mohveringseisen met succes te klagen.7

Een probleem hierbij is echter dat het negeren van eventuele motiveringseisen voor de afwijking van, of het terugkomen op, een bepaalde rechtsregel in het algemeen geen zelfstandige grond voor vernietiging door de cassatierechter zal opleveren. Het is immers van tweeën één: ofwel de door de (feitenrechter gehanteerde afwijkende rechtsopvatting wordt door de Hoge Raad rechtens juist geacht, maar in dat geval doet een eventuele ontoereikende motivering er niet meer toe; ofwel de afwijkende rechtsopvatting wordt onjuist geacht, in welk geval echter reeds op die grond vernietiging zal kunnen volgen. Partijen hebben in cassatie derhalve geen belang bij klachten over een onvoldoende motivering van de afwijking van geldend jurisprudentierecht, indien de beslissing uiteindelijk toch rechtens juist blijkt te zijn.8

Een uitzondering op het voorgaande zou evenwel aanwezig kunnen zijn indien het gaat om een rechtersregeling ter invulling van beleidsruimte, die in (vaste) lagere rechtspraak wordt gehanteerd.9 De cassatierechter toetst de uitoefening van beleidsruimte door de feitenrechter immers slechts 'marginaal'10 en daarbij zouden motiveringseisen eventueel wél een zelfstandige rol kunnen spelen. Ten eerste is voorstelbaar dat het niet volgen van een vaste gedragslijn door de lagere rechter, zonder dat dit toereikend wordt gemotiveerd, in cassatie als 'onbegrijpelijk' wordt beoordeeld. Een andere mogelijkheid is dat een uitdrukkelijk en onderbouwd beroep op een rechtersregeling met 'precedentwaarde' wordt beschouwd als een essentiële stelling, die de rechter niet ongemotiveerd mag passeren.11