4.7.2 Onderzoekskosten in een faillissement of surseance van betaling zijn geen boedelschuld

In een tweetal beschikkingen heeft de Ondernemingskamer beslist dat de kosten van het onderzoek naar een failliete rechtspersoon als boedelschuld waren aan te merken, en heeft zij de curator veroordeeld voor de betaling daarvan zekerheid te stellen.1 De Hoge Raad heeft deze beschikkingen vernietigd, omdat het oordeel van de Ondernemingskamer blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting: de onderzoekskosten naar een failliete rechtspersoon zijn namelijk geen boedelschuld.2 De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in artikel 68 Fw opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Als de curator zich daartoe bereid verklaart, zijn de onderzoekskosten tot het maximaal door hem beschikbaar gestelde bedrag boedelschuld. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de verzoeker van de enquête, teneinde de uitvoering daarvan niet in gevaar te brengen, ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen. Ook kunnen de in artikel 69 Fw genoemde personen proberen een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uit te lokken om een boedelbijdrage beschikbaar te stellen. De Ondernemingskamer heeft te dien aanzien, aldus de Hoge Raad, echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis ten gevolge waarvan de boedel is gebaat (artikel 24 Fw). Met deze beslissing ben ik het eens. Ik zou er ook op tegen zijn om de wet te wijzigen en te bepalen dat de onderzoekskosten bij een failliete rechtspersoon boedelschuld zijn. Nog afgezien van de problemen die ontstaan als de boedel negatief is, gaat het niet aan om op kosten van de crediteuren een onderzoek te laten uitvoeren waarvan de curator meent dat hun belang daarbij niet opweegt tegen de aan het onderzoek verbonden kosten.3 Tijdens de mondelinge behandeling van de Wet aanpassing enquêterecht is de vraag aan de orde gekomen of de onderzoekskosten wél boedelschuld zijn als de curator het enquêteverzoek heeft ingediend. Het Kamerlid Van der Steur wilde door het indienen van een amendement in de wet vastleggen dat dit het geval was.4 Volgens de minister was dit niet nodig, omdat die regel al zou voortvloeien uit de faillissementswet.5 Vervolgens heeft Van der Steur een gewijzigd amendement ingediend, waarin deze bepaling niet meer voorkwam.

In de jurisprudentie is nog niet aan de orde gekomen of deze regel ook geldt als aan de rechtspersoon surseance van betaling is verleend. Mijns inziens is dat het geval, omdat het begrip boedelschuld in surseance niet wezenlijk anders is dan dat in faillissement.6 De bewindvoerder voert met de schuldenaar het beheer over diens zaken (artikel 215 lid 2 Fw). De schuldenaar (de rechtspersoon) heeft echter geen beleidsvrijheid, omdat hij krachtens de uitspraak van de Ondernemingskamer verplicht is om zekerheid te stellen. De beslissing om al dan niet gelden uit de boedel aan te wenden om de kosten van het onderzoek te bestrijden, komt dus exclusief toe aan de bewindvoerder.7 In de praktijk is het antwoord op de vraag of de onderzoekskosten in surseance zijn aan te merken als boedelschuld nauwelijks van belang, omdat de meeste surseances na korte tijd worden omgezet in faillissement.

Uiteraard kan zich ook de situatie voordoen dat de rechtspersoon in staat van faillissement wordt verklaard (of aan hem surseance van betaling wordt verleend) nadat de Ondernemingskamer het onderzoek heeft gelast, maar voordat de rechtspersoon voor de kosten van het onderzoek zekerheid heeft gesteld. Dat de rechtspersoon verplicht is om zekerheid te stellen, betekent niet dat de onderzoeker tot dat bedrag een vordering op hem heeft die hij ter verificatie kan indienen.8 Wel kan hij een vordering ter verificatie indienen als de Ondernemingskamer zijn vergoeding heeft vastgesteld. Zolang dat nog niet is gebeurd, kan de onderzoeker alleen voorwaardelijk een vordering ter verificatie indienen, tot maximaal het bedrag van het onderzoeksbudget.9