7.4.1 Inleiding

Zoals al meerdere keren geconstateerd, heeft de wetgever slechts één beginsel van behoorlijk onderzoek gecodificeerd, namelijk de verplichting het conceptverslag voor het maken van opmerkingen aan bepaalde partijen bij het onderzoek voor te leggen (artikel 2:351 lid 4 BW). Afgezien daarvan laat hij de onderzoekers vrij in de wijze waarop zij het onderzoek uitvoeren. Dit is vaste jurisprudentie sinds de Sekisui-beschikking uit 1976:

Deze uitspraak geeft nog steeds het geldende recht weer. Dit blijkt uit de Aandachtspunten,2 de jurisprudentie van de Ondernemingskamer3 en beslissingen op verzoeken aan de raadsheer-commissaris om de onderzoekers een aanwijzing te geven.4 De waardering voor de vrijheid die de Ondernemingskamer de onderzoekers laat, is zeer verschillend en hangt sterk af van het perspectief van degene die zich hierover uitlaat. In de literatuur juichen schrijvers die zelf in de regel als onderzoeker optreden de vrijheid die de Ondernemingskamer hun geeft van harte toe. Enigszins gechargeerd komt hun standpunt erop neer dat zij onafhankelijk, onpartijdig en integer zijn, en dat dat een voldoende waarborg is voor een behoorlijk onderzoek.5 Verantwoording stellen zij uitsluitend verschuldigd te zijn aan de Ondernemingskamer.6 Zij wijzen, terecht, op de grote verschillen tussen de verschillende onderzoeken en de verschillende eisen die om die reden aan onderzoeken kunnen en moeten worden gesteld.7 Een ander goed invoelbaar punt van hun zorg is dat het vaststellen van meer regels voor de onderzoekers ertoe zal leiden dat de inrichting van het onderzoek meer gaat lijken op de civiele procedure ten overstaan van de rechter, en dat meer formele regels ook meer mogelijkheden zullen bieden voor chicanes en vertraging van het onderzoek.8 Een ander argument van onderzoekers tegen het vastleggen van de beginselen van behoorlijk onderzoek, zoals hierboven al genoemd, is dat zij alleen verantwoording verschuldigd zijn aan de Ondernemingskamer. Die verantwoording leggen zij af in het verslag.9 Dit argument lijkt mij om twee redenen onjuist. In de eerste plaats zijn de onderzoekers ook verantwoording verschuldigd aan partijen. Als partijen het niet eens zijn met de wijze waarop de onderzoekers te werk gaan, kunnen zij hun bevoegdheden gebruiken om de onderzoekers aan te spreken op hun handelwijze. Dat kunnen zij doen door de raadsheer-commissaris te verzoeken de onderzoekers een aanwijzing te geven,10 de Ondernemingskamer te verzoeken de onderzoekers te vervangen,11 bezwaar te maken tegen een verhoging van het onderzoeksbudget,12 bezwaar te maken tegen de vaststelling door de Ondernemingskamer van de aan de onderzoekers toekomende vergoeding,13 of de onderzoekers tucht- of civielrechtelijk aansprakelijk te stellen.

Schrijvers die vaker optreden voor de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen zijn daarentegen veel kritischer op het gebrek aan rechtsbescherming en de grote mate van vrijheid die de Ondernemingskamer de onderzoekers laat.14 Zoals De Kluiver het fraai formuleert: “Voor eigenzinnige persoonlijkheden is er volop gelegenheid om deze karaktereigenschap hun optreden te laten bepalen.”15 Ook de meeste schrijvers die niet professioneel bij onderzoeken zijn betrokken, zijn doorgaans kritisch op de vrijheid die de Ondernemingskamer de onderzoekers laat.16

Het is een feit dat onderzoeken onderling zeer kunnen verschillen, afhankelijk van onder meer het type enquête, de aard en de grootte van de rechtspersoon, het aantal aandeelhouders of leden, de onderzoeksopdracht, de duur van het onderzoek en het onderzoeksbudget. Het is ook een feit dat het om die reden moeilijk is beginselen te formuleren die voor alle onderzoeken in alle omstandigheden gelden.17 Desalniettemin is het denk ik mogelijk om beginselen van behoorlijk onderzoek te formuleren. Het is ook noodzakelijk om dat te doen, teneinde te verzekeren dat de enquêteprocedure als geheel voldoet aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM, en de wettelijke beperking onderzoekers voor fouten in de uitvoering van het onderzoek aansprakelijk te kunnen stellen, te rechtvaardigen.18 Ofschoon ik begrip heb voor de zorgen van onderzoekers voor overregulering van de onderzoeksfase, meen ik dat met het oog op de rechtsbescherming van partijen sommige beginselen van behoorlijk onderzoek zo belangrijk zijn dat deze in alle gevallen moeten worden gerespecteerd. In het onderstaande zal ik een poging wagen om deze beginselen te formuleren.

De in dit hoofdstuk geformuleerde beginselen van behoorlijk onderzoek zijn opgesteld om te gebruiken in grote, inquisitoire enquêtes, waarbij het onderzoek geen doel op zich is, maar een middel om, hetzij door middel van een schikking, hetzij in een vervolgprocedure, schadevergoeding te verkrijgen. Confrontaties tussen de onderzoekers en partijen zullen zich juist in dit soort enquêtes voordoen.19 Dat is niet verwonderlijk, omdat in deze procedures het gebrek aan rechtsbescherming zich het meeste doet gevoelen. Sommige van deze beginselen van behoorlijk onderzoek kunnen niet onverkort worden toegepast in kleinere, curatieve enquêtes.20 Daarvoor zijn twee redenen aan te wijzen. Naleving van de beginselen van behoorlijk onderzoek compliceert een onderzoek en kan de uitvoering daarvan vertragen. De problemen waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd, kunnen meebrengen dat snelheid belangrijker is dan zorgvuldigheid. In dat geval moeten concessies aan de zorgvuldigheid van het onderzoek worden gedaan. Naleving van de beginselen van behoorlijk onderzoek maakt het onderzoek ook duurder. Daarvoor ontbreken soms de middelen. Ook kunnen de extra kosten die dit meebrengt niet meer in een redelijke verhouding staan tot het belang van het onderzoek. Ook dat kan nopen tot het doen van concessies. In het navolgende zal ik aangeven van welke beginselen van behoorlijk onderzoek om deze reden afwijking mogelijk is.

Ik meen dat het niet nodig, en ook niet wenselijk, is de in dit hoofdstuk geformuleerde beginselen vast te leggen in de wet of, zoals Fleming heeft gesuggereerd, in ministeriële regels.21 De reden daarvoor is dat een wettelijke regeling, ook al is die geen wet in formele zin maar een ministeriële regeling, te inflexibel is. Alleen op een hoog abstractieniveau is het mogelijk om beginselen van behoorlijk onderzoek in de wet of in ministeriële regels vast te leggen. Daar schiet de praktijk weinig mee op. Het is veel beter om in soft law gedetailleerde regels vast te leggen, met een inherente mogelijkheid daarvan af te wijken als de omstandigheden dat vergen. Gezien de grote verscheidenheid aan onderzoeken moeten de regels nu eenmaal aan de omstandigheden van het geval kunnen worden aangepast.22

In de literatuur is lang aangedrongen op het opstellen van richtlijnen voor onderzoekers waarin de beginselen van behoorlijk onderzoek zijn vastgelegd.23 De Ondernemingskamer heeft in reactie hierop de Aandachtspunten opgesteld. Volgens de preambule zijn de Aandachtspunten geen regels of voorschriften, maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen hoe te handelen. Helemaal juist is dat niet. In de Aandachtspunten komen ook imperatief geformuleerde voorschriften voor, die niet direct zijn terug te voeren op dwingende wetsbepalingen.24 Daar bestaat ook geen bezwaar tegen, integendeel. Ik meen dat de Ondernemingskamer koudwatervrees heeft door krampachtig te benadrukken dat slechts sprake is van niet-bindende aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties, in plaats van de Aandachtspunten gewoon richtlijnen te noemen, wat zij in wezen zijn. In veel gevallen vloeit de mogelijkheid om af te wijken van de Aandachtspunten al voort uit de vrijheid van de onderzoeker om het onderzoek in te richten. In andere gevallen zou de mogelijkheid om ervan af te wijken in het Aandachtspunt zelf kunnen worden opgenomen. Een aantal van de beginselen van behoorlijk onderzoek en daaruit af te leiden regels zouden mijns inziens kunnen worden opgenomen in een nieuwe versie van de Aandachtspunten. De Ondernemingskamer zou er verstandig aan doen de Aandachtspunten dan om te dopen tot ‘Richtlijnen voor onderzoekers in de enquêteprocedure’.

De Aandachtspunten zijn geen recht in de zin van artikel 99 Wet RO. Dat sluit overigens niet uit dat individuele bepalingen in de Aandachtspunten die een herhaling of uitwerking vormen van wettelijke bepalingen, of uit artikel 6 lid 1 EVRM of ongeschreven recht voortvloeien, wel het karakter van een rechtsregel kunnen hebben. Onderzoekers mogen dus, behalve in de bovengenoemde uitzonderingsgevallen, van de Aandachtspunten afwijken.25 Partijen kunnen niet eisen dat de raadsheer-commissaris de onderzoekers een aanwijzing geeft om de Aandachtspunten na te leven. Ook in de toekomst, als de Aandachtspunten verder zijn uitgewerkt en gedetailleerd, zou ik aan dit uitgangspunt willen vasthouden. Een andersluidende opvatting zou naar mijn mening ook contraproductief werken, omdat die de Ondernemingskamer terughoudender zou kunnen maken de Aandachtspunten verder aan te scherpen. Dat alles neemt natuurlijk niet weg dat de onderzoekers alleen om zwaarwegende redenen van de Aandachtspunten zouden moeten kunnen afwijken. Als zij dat doen zullen zij de reden waarom zij van de Aandachtspunten afwijken ook moeten kunnen motiveren.