Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.5.9:7.5.9 Tussentijds verslag

Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.5.9

7.5.9 Tussentijds verslag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De wet regelt niet het uitbrengen van een ‘tussentijds verslag’ of ‘voortgangsrapportage’, maar sluit de mogelijkheid van een door de Ondernemingskamer te gelasten mondelinge of schriftelijke voortgangsrapportage door de onderzoekers niet uit.1 In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht heeft de minister zelfs uitdrukkelijk op deze mogelijkheid gewezen:

“Overigens kunnen de onderzoekers ook tussentijds verslag uitbrengen aan de Ondernemingskamer, bijvoorbeeld indien het onderzoek stokt omdat bepaalde informatie aan de onderzoekers wordt geweigerd. Een dergelijk tussentijds verslag geldt niet als verslag in de zin van artikel 2:353 BW maar kan wel dienen als grondslag voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer.”2

In het grijze verleden kwam het wel voor dat de Ondernemingskamer de onderzoekers vroeg tussentijds verslag uit te brengen over de voortgang van de werkzaamheden. De laatste uitspraak die ik heb gevonden waarin de Ondernemingskamer dat verzocht, dateert uit 2002.3 Onderzoekers brengen ook zonder verzoek daartoe van de Ondernemingskamer wel tussentijdse verslagen uit.4 Zij kunnen dit om een aantal redenen doen.

De eerste reden is dat zij op deze wijze aan de Ondernemingskamer en aan partijen verantwoording kunnen afleggen over de voortgang van hun werkzaamheden. Daardoor kan de Ondernemingskamer erop toezien dat het onderzoek binnen een redelijke termijn wordt uitgevoerd.5 Dat is ook een taak van de Ondernemingskamer. Ik ben er daarom een voorstander van dat zij in de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast de onderzoekers zou opdragen om periodiek te rapporteren, zoals zij dat tot 2002 met regelmaat placht te doen.6

Een tweede reden om een tussentijds verslag uit te brengen is als de onderzoekers verhoging vragen van het onderzoeksbudget. Zoals in § 4.5.2 besproken, kan de Ondernemingskamer alleen maar zinnig hierover oordelen als de onderzoekers uiteenzetten wat zij hebben gedaan en nog moeten doen. Dit verslag behoeft geen afzonderlijk document te zijn; het kan ook worden geïntegreerd in het verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget.

Een derde reden voor de onderzoekers om een tussentijds verslag uit te brengen is als zij stuiten op tegenwerking bij het onderzoek. De onderzoekers kunnen de raadsheer-commissaris weliswaar verzoeken een bevel tot medewerking te geven als bedoeld in artikel 2:352 BW, maar zij hebben niet de bevoegdheid om de Ondernemingskamer te verzoeken in het belang van het onderzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen.7 In reactie op hun signalering van het gebrek aan medewerking kan echter wel de meest gerede partij een onmiddellijke voorziening verzoeken, zoals schorsing van een bestuurder van de rechtspersoon die de voortgang van het onderzoek frustreert.8

Een andere reden voor het uitbrengen van een tussentijds verslag kan zijn dat de Ondernemingskamer specifiek heeft gevraagd een onderzoeksvraag bij voorrang uit te zoeken en daarover te rapporteren. Dit zou zich kunnen voordoen indien de Ondernemingskamer een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening heeft aangehouden tot na de ontvangst van een tussentijds verslag.

Een tussentijds verslag is geen verslag in de zin van artikel 2:351 lid 4 BW. Dit betekent het volgende:

•

Het bepaalde in artikel 2:351 lid 4, tweede volzin, BW dat de onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd de gelegenheid bieden om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben, is niet van toepassing op het tussentijds verslag. Dit neemt echter niet weg dat als in het tussentijds verslag ten aanzien van een partij kritische opmerkingen worden gemaakt (bijvoorbeeld: “De bestuurder van de rechtspersoon werkt niet mee.”), de beginselen van behoorlijk onderzoek meebrengen dat de onderzoekers hoor en wederhoor moeten toepassen alvorens zoiets in het verslag op te nemen. Dit geldt temeer daar de onderzoekers er rekening mee moeten houden dat op basis van dit tussentijds verslag onmiddellijke voorzieningen worden getroffen (of bevelen tot medewerking worden gegeven) waardoor burgerlijke rechten en verplichtingen van partijen worden vastgesteld. Dat is bijvoorbeeld het geval als de Ondernemingskamer een bestuurder van de rechtspersoon schorst.

•

De wettelijke geheimhoudingsbepalingen (artikel 2:351 leden 3 en 4 BW en artikel 2:353 lid 3 BW) zijn naar de letter genomen niet op het tussentijds verslag van toepassing. Gezien het lex certa-beginsel kunnen deze strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen niet bij wege van analogie op het tussentijds verslag worden toegepast.9 Voor een pure voortgangsrapportage is dit natuurlijk geen probleem. Dat is echter anders voor een tussentijds verslag waarin de onderzoekers zich kritisch uitlaten over een betrokkene bij het onderzoek, omdat dit de basis kan vormen voor een verzoek tot een bevel tot medewerking of tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In dat geval brengt de ratio van de geheimhoudingsplicht mee dat de geheimhouding zich ook zou moeten uitstrekken tot een tussentijds verslag.10 Introductie van een wettelijke geheimhoudingsplicht voor (sommige of alle) tussentijdse verslagen, waar ik alles afwegende voor ben, is minder triviaal dan het op het eerste gezicht lijkt. Als de wetgever een geheimhoudingsplicht voor tussentijdse verslagen zou invoeren, zou hij ook moeten regelen aan wie het tussentijds verslag ter inzage moet worden gegeven. Behalve aan de verzoeker en de rechtspersoon zou dat wat mij betreft aan de door de Ondernemingskamer aangewezen belanghebbenden zijn. Dit zou kunnen worden bewerkstelligd door aan artikel 2:353 BW een vijfde lid toe te voegen, inhoudende dat het bepaalde in de leden 1-4 van overeenkomstige toepassing is op een tussentijds verslag, met dien verstande dat een tussentijds verslag niet voor eenieder ter inzage mag worden gelegd.

•

Het tussentijds verslag wordt, anders dan het onderzoeksverslag, niet ter griffie ingeleverd als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW. De onderzoekers moeten het tussentijds verslag aan partijen toesturen. Ik meen dat zolang de wet niet is aangepast in de door mij bepleite zin, de onderzoekers een tussentijds verslag aan alle partijen in de onderzoeksfase moeten toesturen.

•

Op basis van een tussentijds verslag kan de Ondernemingskamer geen wanbeleid vaststellen of onmiddellijke voorzieningen treffen en is evenmin kostenverhaal mogelijk.

Ten overvloede merk ik op dat het onwenselijk is dat de onderzoekers mondeling tussentijds verslag uitbrengen aan de Ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris.11 Wel kunnen de onderzoekers mondeling of telefonisch met de secretarissen van de Ondernemingskamer overleggen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.