7.3.4.3 Toetsing van de uitvoering van het onderzoek door de Ondernemingskamer

Zoals in § 7.3.4.1 al opgemerkt, klagen de rechtspersoon en andere belanghebbenden met grote regelmaat over de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek uitvoeren (bijvoorbeeld door de raadsheer-commissaris te verzoeken de onderzoekers een aanwijzing te geven of wanneer de onderzoekers om verhoging van het onderzoeksbudget vragen) of hebben uitgevoerd (in een tweedefaseprocedure of bij de vaststelling van de vergoeding van de onderzoekers).

De Ondernemingskamer pleegt klachten over het onderzoek zolang dat nog loopt in beginsel slechts met grote terughoudendheid te toetsen.1 Ofschoon ik enig begrip heb voor het standpunt van de Ondernemingskamer dat het pas mogelijk is na lezing van het gehele verslag te beoordelen of de klachten over het onderzoek terecht zijn, vind ik die terughoudendheid in veel gevallen te groot.2 De redenen die ik daarvoor heb, zijn de volgende. In de eerste plaats wordt slechts in een beperkt aantal gevallen een tweedefaseverzoek ingediend. Er is dus een gerede kans dat door deze terughoudendheid een partij met klachten over de werkwijze van de onderzoekers nooit de kans krijgt haar klachten aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Dat is vooral problematisch indien het verslag voor eenieder ter inzage wordt gelegd. De in het verslag genoemde partijen kunnen om die reden reputatieschade lijden, zonder dat zij hun kritiek op het onderzoek ooit bij de Ondernemingskamer aan de orde hebben kunnen stellen. Een tweede reden is dat sommige fouten in de onderzoeksfase moeilijk anders kunnen worden gecorrigeerd dan door het gehele onderzoek door nieuwe onderzoekers opnieuw te laten doen. De drempel om dat te doen is echter heel hoog, al was het maar vanwege de kosten en de vertraging die het onderzoek daardoor oploopt. Zelfs als correctie van gebreken in het onderzoek in de tweedefaseprocedure mogelijk is, bijvoorbeeld door tegenbewijs door het horen van getuigen toe te laten, loopt de procedure vertraging op. Daarbij komt dat ook in de tweedefaseprocedure de Ondernemingskamer uiterst terughoudend is met het honoreren van klachten over het onderzoek. Dat betekent dat als de Ondernemingskamer stelt dat de klachten over de uitvoering van het onderzoek prematuur zijn, de klagende partij, niet ten onrechte, het gevoel kan bekruipen met een kluitje in het riet te worden gestuurd.

Ik pleit er dan ook voor dat concrete, goed onderbouwde klachten van partijen over de wijze waarop de onderzoekers het onderzoek uitvoeren tijdens de onderzoeksfase een minder terughoudende beoordeling krijgen.3 Bij voorkeur zouden klachten over de uitvoering van het onderzoek aan de orde moeten worden gesteld in een verzoek aan de raadsheer-commissaris om de onderzoekers een aanwijzing te geven. Deze procedure is echter niet exclusief.4 Partijen kunnen ook andere procedures, bijvoorbeeld een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget, aangrijpen om de Ondernemingskamer te vragen de onderzoekers te corrigeren.

Gezien het grote aantal zaken waarin bezwaren over de uitvoering van het onderzoek aan de orde zijn gesteld, volsta ik hier met het noemen van een aantal voorbeelden van verwijten die zoal door partijen worden gemaakt en de reactie van de Ondernemingskamer daarop. Ik merk hierbij op dat het voor een buitenstaander, die niet bij het onderzoek betrokken is geweest, niet altijd mogelijk is om uit de uitspraken van de Ondernemingskamer af te leiden of de geuite kritiek gegrond is. Het ligt echter voor de hand dat dit lang niet altijd het geval is. De punten van kritiek kunnen in een achttal rubrieken worden onderverdeeld. Ik beschouw het niet in acht nemen van de Aandachtspunten daarbij niet als een aparte rubriek. De Ondernemingskamer beschouwt deze immers niet als voor de onderzoekers bindende richtlijnen.5

In de eerste plaats voeren partijen met enige regelmaat aan dat de onderzoekers buiten de onderzoeksopdracht zouden zijn getreden. Als voorbeeld noem ik de enquête naar Jeemer c.s. In deze zaak voerde een partij aan dat het hoofdstuk uit het verslag dat gewijd was aan het Slotervaartziekenhuis buiten beschouwing gelaten moest worden, omdat verzoekers in het enquêteverzoek naar het Slotervaartziekenhuis niet-ontvankelijk waren verklaard en de enquête uitsluitend betrekking had op Jeemer en Meromi. De Ondernemingskamer verwierp dit betoog met als redenering dat de onderzoeker terecht meende dat het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi in de onderzoeksperiode niet los kon worden gezien van de ontwikkelingen binnen het Slotervaartziekenhuis. Om die reden stond het de onderzoeker vrij die ontwikkelingen in het onderzoek te betrekken.6 Of die beslissing inhoudelijk juist is, kan hier in het midden blijven. Ik meen wel dat het de voorkeur heeft dat, zeker bij een grote enquête, het debat over de vraag of de onderzoeker andere feiten moet onderzoeken dan waarop de onderzoeksopdracht betrekking heeft, eerder moet plaatsvinden, bijvoorbeeld bij het opstellen van het plan van aanpak.7

Een tweede punt van kritiek is dat het onderzoek onvolledig zou zijn of niet zou voldoen aan de onderzoeksopdracht, en daarom geen basis zou kunnen vormen voor een oordeel. Als voorbeeld noem ik de zaak Harbour Antibodies.8 In deze zaak onderkende de Ondernemingskamer dat de beperkte reikwijdte en diepgang van het onderzoek grenzen stelde aan haar beoordeling van het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd, was evenwel volgens de Ondernemingskamer toereikend om te oordelen over de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen. Verder oordeelde de Ondernemingskamer dat de kosten en overige lasten verbonden aan het laten verrichten van een nader onderzoek niet opwogen tegen het daarvan te verwachten nut. Op basis van de feiten die uit de uitspraak en de conclusie van advocaat-generaal Timmerman blijken, lijkt mij dat een verdedigbaar standpunt. Een schaars voorbeeld waarbij de Ondernemingskamer oordeelde dat het onderzoek te beperkt was om er een oordeel op te baseren, is de LCI-uitspraak.9

Een andere reden waarom het onderzoek onvolledig kan zijn, is als het niet voldoet aan de onderzoeksopdracht.10 Uiteraard betekent het feit dat sommige partijen het niet eens zijn met de bevindingen en conclusies van de onderzoekers niet dat het onderzoek ondeugdelijk of onvolledig is uitgevoerd.11

Zowel de klacht dat het onderzoek onvoldragen is wegens onvoldoende diepgang als de klacht dat het onderzoek onvolledig is, zou vroegtijdig moeten kunnen worden gesignaleerd. Er zijn twee momenten die zich daarvoor lenen. In de eerste plaats bij de initiële vaststelling van het onderzoeksbudget. Ik meen dat de Ondernemingskamer in beginsel geen onderzoek moeten gelasten indien op voorhand duidelijk is dat er niet voldoende onderzoeksbudget is waarvoor (door de rechtspersoon of een derde) zekerheid kan worden gesteld.12 Een tweede moment waarop dit kan worden gesignaleerd, is bij het opstellen van een plan van aanpak.13 Onderdeel van het plan van aanpak is een door de onderzoekers opgesteld onderzoeksbudget. Als daarvoor geen zekerheid kan worden gesteld, kan de Ondernemingskamer, gehoord partijen, beslissen of het mogelijk en zinvol is een beperkter onderzoek, met een lager budget, te laten uitvoeren, of, als dat niet kan, het onderzoek, voor het daadwerkelijk van start is gegaan, te beëindigen.14

Een derde vaak geuit verwijt is dat de onderzoekers partijdig zouden zijn.15 De vermeende partijdigheid of vooringenomenheid van de onderzoekers wordt door partijen bijvoorbeeld afgeleid uit het feit dat de onderzoekers weigeren gehoor te geven aan bepaalde onderzoekverlangens, of aangevoerd als de bevindingen van de onderzoekers partijen niet aanstaan.16 Het wekt geen verbazing dat de Ondernemingskamer met deze verwijten vrijwel altijd korte metten maakt.17 Als partijen het verweer van partijdigheid van de onderzoekers met enige kans op succes willen voeren, zullen zij dit betoog dus moeten substantiëren.

Een niet-geldig argument bijvoorbeeld is dat de kosten van het onderzoek door een ander dan de rechtspersoon zijn betaald. Dit betekent niet dat de onderzoekers niet langer onafhankelijk zouden zijn.18 Het is onvermijdelijk dat een derde de onderzoekskosten betaalt als de rechtspersoon failliet of anderszins insolvent is. Anders zou er immers naar een insolvente rechtspersoon geen onderzoek mogelijk zijn.19 Evenmin zijn de onderzoekers partijdig als de rechtspersoon hen op hun verzoek vrijwaart tegen aansprakelijkheid (hetgeen vóór de wijziging van artikel 2:350 lid 3 BW bij de Wet aanpassing enquêterecht waarschijnlijk vaker voorkwam dan sindsdien het geval is). Hetzelfde geldt als een partij bepaalde reis- en verblijfkosten van de onderzoekers betaalt.20 Uiteraard behoren de onderzoekers daarbij geen oneigenlijke druk op de rechtspersoon uit te oefenen om die vorm van financiering te verstrekken.21

In de Van der Moolen-zaak voerden enkele partijen aan dat een van de onderzoekers partijdig was omdat hij vriendschappelijke banden onderhield met de (voormalige) bestuursvoorzitter en werkzaam was bij de AFM. De Ondernemingskamer verwierp dit verweer met de overweging dat er niet een zodanige vriendschapsband tussen de onderzoeker en de voormalige bestuursvoorzitter bestond dat gegronde vrees kon bestaan dat het onderzoek daardoor in enige relevante mate was beïnvloed. Ook het feit dat hij werkzaam was bij de AFM was geen reden om te veronderstellen dat daardoor zijn werkzaamheden als onderzoeker op ontoelaatbare wijze waren beïnvloed.22

Een schaars voorbeeld waarbij de Ondernemingskamer het verweer van partijdigheid van de onderzoeker honoreerde, was de Rofitec Group-enquête. In deze zaak had de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd. Deze had langdurig met partijen onderhandeld over een schikking en daarbij de onderzoeker als adviseur ingeschakeld. Uiteindelijk werd geen schikking bereikt en verzocht een van de verzoekers de Ondernemingskamer de onderzoeker te ontslaan. De Ondernemingskamer honoreerde dit verzoek met als motivering dat deze zodanig intensief bij het vinden van een totaaloplossing voor de conflicten tussen, en bij de discussie daaromtrent met, partijen betrokken was geraakt dat niet meer met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld dat hij het onderzoek met de vereiste afstand zou kunnen voortzetten.23

Het betoog dat de onderzoekers vooringenomen zijn, wordt vaak afgeleid uit de wijze waarop zij het onderzoek uitvoeren. Dat komt verderop in deze paragraaf aan de orde. In de al eerder aangehaalde Van der Moolen-zaak voerden partijen vooringenomenheid van de onderzoekers aan omdat zij beïnvloed zouden zijn door negatieve berichtgeving over een van de betrokkenen in de pers. Uiteraard verwierp de Ondernemingskamer ook dat verweer.24

Een vierde punt van geschil is of de onderzoekers gehouden zijn om degenen die bestuurder of commissaris van de rechtspersoon waren gedurende de onderzoeksperiode, alsmede anderen over wie wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben in het verslag worden vermeld, te horen.25 In de Laurus-zaak oordeelde de Ondernemingskamer dat de onderzoekers hiertoe niet gehouden zijn.26 Ik denk dat de Ondernemingskamer daar inmiddels anders over denkt. De toelichting op Aandachtspunt 4.5 bepaalt, kort samengevat, dat van de onderzoekers mag worden verwacht dat zij – na tijdige aankondiging – partijen en overige betrokkenen horen over het onderwerp van het onderzoek en/of bepaalde gedeelten daarvan. In de Van der Moolen-zaak heeft de Ondernemingskamer een zeer uitvoerige overweging gewijd aan het feit dat de onderzoekers de voormalige bestuursvoorzitter Den Drijver niet hadden gehoord en ook geen verzoek om hem op de voet van artikel 2:352a BW door de Ondernemingskamer te laten horen hadden ingediend. De Ondernemingskamer kon dit billijken, omdat de onderzoekers voldoende pogingen hadden ondernomen om hem te spreken en het feit dat die pogingen vruchteloos waren gebleven niet aan de onderzoekers kon worden verweten.27 Impliciet leid ik hieruit af dat de Ondernemingskamer inmiddels ook vindt dat de bestuurders en commissarissen in de onderzoeksperiode door de onderzoekers in de gelegenheid moeten worden gesteld te worden gehoord. Zo ook de minister van Veiligheid en Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag bij de totstandkoming van de Wet aanpassing enquêterecht.28 Personen ten opzichte van wie de onderzoekers een hoorplicht hebben kunnen het hen toekomend recht om te worden gehoord wel verwerken, bijvoorbeeld als zij zich niet tijdig beschikbaar maken voor een interview.29 Hoe vaak de onderzoekers deze personen moeten horen, wordt aan hen overgelaten. Er bestaat geen verplichting voor de onderzoekers een persoon meer dan één keer te horen.30

Een vijfde punt van kritiek betreft de uitvoering van het onderzoek. Onder deze noemer worden allerlei bezwaren aangevoerd. Deze verweren worden door de Ondernemingskamer vrijwel standaard verworpen, met als argument dat de onderzoekers vrij zijn in de inrichting van het onderzoek. Zo is het aan de onderzoekers om te bepalen of zij derden willen inschakelen,31 welke informatie zij voor hun onderzoek nodig hebben, welke personen zij daarbij willen horen en hoeveel tijd daarmee is gemoeid,32 en of zij aangereikte stukken in of als bijlage bij het verslag opnemen.33 De Ondernemingskamer sauveerde ook de beslissing van een onderzoeker om te spreken met een persoon die vertrouwelijkheid van hem had bedongen.34

Zoals in de inleiding van deze paragraaf vermeld, meen ik dat de Ondernemingskamer in het algemeen te terughoudend is met het beoordelen van kritiek op het onderzoek. Er zou in dit opzicht al veel kunnen worden gewonnen als de onderzoekers partijen voldoende bij het onderzoek betrekken, onder meer door een plan van aanpak op te stellen.35

Een zesde punt van kritiek is dat de bevindingen van de onderzoekers onvoldoende zijn onderbouwd en daardoor niet verifieerbaar zijn. Onder deze noemer wordt een aantal bezwaren aangevoerd.

In de Laurus-zaak is het verweer gevoerd dat de onderzoekers niet hebben vermeld welke stukken zij hebben geraadpleegd. De Ondernemingskamer heeft beslist dat deze eis aan het verslag niet kan worden gesteld.36 Naar mijn mening is dat terecht. De onderzoekers hebben toegang tot alle boeken en bescheiden van de rechtspersoon en zullen in de praktijk veel stukken raadplegen die bij nader inzien niet relevant zijn voor het onderzoek. Het heeft enerzijds geen zin om deze stukken te vermelden, terwijl anderzijds hier ook documenten bij kunnen zitten die vertrouwelijk zijn en waarvan het bestaan ook niet behoeft te worden geopenbaard. Wel kan van de onderzoekers worden verwacht dat zij een globale omschrijving in het verslag opnemen van de aard van de stukken die zij hebben geraadpleegd.37 Dat is wenselijk in het kader van het afleggen van verantwoording van hun werkzaamheden.38

Een tweede bezwaar betreft het niet vermelden in het verslag op welke bronnen de bevindingen van de onderzoekers zijn gebaseerd, waardoor deze bevindingen onvoldoende verifieerbaar zijn. Ook dit verweer heeft de Ondernemingskamer in de Laurus-zaak verworpen.39 Naar mijn mening is dat echter ten onrechte. Ik meen dat de onderzoekers de documenten waarop zij hun bevindingen hebben gebaseerd in beginsel in het verslag moeten vermelden. Dat is noodzakelijk met het oog op de verifieerbaarheid van de bevindingen van de onderzoekers, hetgeen een beginsel van behoorlijk onderzoek is.40

Een andere vraag is of de brondocumenten waarop de onderzoekers zich baseren ook als bijlage bij het verslag moeten worden gevoegd. Aandachtspunt 4.3 beveelt dit aan. Als de onderzoekers dit echter niet doen, wordt een daartoe strekkende klacht door de Ondernemingskamer verworpen.41 Hetzelfde geldt als de onderzoekers gespreksverslagen met door hen gehoorde personen niet aan het verslag hechten.42 Ik meen dat het in het algemeen met het oog op de verifieerbaarheid van de bevindingen van de onderzoekers wenselijk is dat deze documenten worden bijgevoegd, maar dat er ook omstandigheden zijn waaronder dat anders kan zijn.43

Een zevende punt van kritiek is dat de onderzoekers ten onrechte beperkingen stellen aan de opmerkingen die partijen mogen maken. In de De Vries Robbé- zaak, die dateert van voor de wetswijziging in 2013, toen nog niet wettelijk was geregeld dat de onderzoekers het conceptverslag voor het maken van opmerkingen aan bepaalde partijen moet voorleggen, had de onderzoeker partijen ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat de voorlegging van het conceptverslag slechts ertoe strekte om eventuele onjuistheden in de door partijen verstrekte feiten aan te wijzen en niet om in debat te gaan of inhoudelijk commentaar op het conceptverslag te leveren. De Ondernemingskamer verwierp het verweer van partijen hiertegen en oordeelde dat de beperking niet meebracht dat het verslag op een ondeugdelijke wijze tot stand gekomen was.44 Ofschoon ik vind dat het doel van het maken van opmerkingen over het conceptverslag veel te beperkt door de onderzoeker werd uitgelegd45, ben ik het eens met het feit dat de Ondernemingskamer het verweer ertegen verwierp. De onderzoekers behoeven immers opmerkingen op het conceptverslag niet over te nemen. De onderzoekers zijn verantwoordelijk voor de inhoud van het verslag. Als partijen het daarmee niet eens zijn, kan dat in de tweedefaseprocedure aan de orde komen. Daarnaast kunnen zij de onderzoekers bij ernstige misslagen aansprakelijk stellen, ook al is de drempel daarvoor heel hoog.

Een achtste punt van kritiek dat partijen wel aanvoeren, is dat zij onvoldoende in staat zijn om op het conceptverslag te reageren omdat zij niet de beschikking hebben over de brondocumenten en de gespreksverslagen waarop de onderzoekers hun bevindingen hebben gebaseerd. Daardoor zou het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. Ook deze verwijten pleegt de Ondernemingskamer te verwerpen. In de Van der Moolen-enquête verzocht de voormalige bestuursvoorzitter de Ondernemingskamer om de onderzoekers te instrueren om hem afschrift te verstrekken van, dan wel inzage te verschaffen in alle – niet-openbare – stukken en andere informatie die de onderzoekers tot hun beschikking hadden gehad bij het opstellen van het onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer oordeelde dat een dergelijk algemeen geformuleerd en niet-specifiek toegelicht verzoek in de regel niet toewijsbaar zal zijn.46 De Ondernemingskamer voegde daaraan toe dat de onderzoekers in beginsel vrij zijn in de inrichting van het onderzoek en het naar aanleiding daarvan uit te brengen verslag en in de bepaling welke stukken zij raadplegen en bij het verslag voegen. De vraag of de voormalige bestuursvoorzitter, die van de curator diverse stukken, waaronder een kopie van zijn inkomend en uitgaand e-mailverkeer, had ontvangen, in voldoende mate kon reageren op het verslag, kon volgens de Ondernemingskamer bij de behandeling van het tweedefaseverzoek ten principale aan de orde komen. In het verdere verloop van de procedure heeft de Ondernemingskamer vervolgens, kort samengevat, geoordeeld dat de voormalige bestuursvoorzitter niet in zijn verdediging was geschaad.47 Kennelijk naar aanleiding van de ervaringen in deze zaak heeft de Ondernemingskamer vervolgens in de toelichting op Aandachtspunt 3.5 opgenomen dat de onderzoekers in beginsel aan de voormalige functionarissen van de rechtspersoon in de onderzoeksperiode toegang moeten verlenen tot de administratie van de rechtspersoon.48 Ofschoon ik het belang van toegang tot de administratie van de rechtspersoon om effectief verweer te kunnen voeren volledig onderschrijf, meen ik dat de onderzoekers niet zomaar stukken die zij van de rechtspersoon hebben ontvangen aan andere partijen kunnen geven.49