6.6.2 Geruchten die geheel of ten dele op waarheid berusten

Hoe moet geoordeeld worden over de situatie dat het op de uitgevende instelling betrekking hebbende gerucht geheel of ten dele op waarheid berust? In die situatie zal de uitgevende instelling nog geen persbericht hebben uitgegeven. Het zal dan veelal gaan om informatie die volgens de uitgevende instelling nog niet concreet genoeg was voor een persbericht (zie § 5.4) of om koersgevoelige informatie ten aanzien waarvan de uitgevende instelling de openbaarmaking met een beroep op de uitstelregeling heeft uitgesteld (zie § 5.11 e.v.).

Aangenomen wordt dat er in beginsel slechts een verplichting geldt voor de uitgevende instelling om de geruchten te erkennen voor zover die waar zijn, en om dus zelf een publicatie te doen, in het geval het ontstaan van die geruchten aan de uitgevende instelling kan worden toegerekend omdat bijvoorbeeld werknemers of ingeschakelde adviseurs hun geheimhoudingsplicht hebben geschonden.1 Hoewel het niet eenvoudig zal zijn om een dergelijke schending van een geheimhoudingsplicht aan te tonen, kan wel als vuistregel worden gehanteerd dat naarmate de informatie die als gerucht circuleert concreter is, de kans groter zal zijn dat er daadwerkelijk gelekt iS.2 In dat geval zal de uitgevende instelling onverwijld met een persbericht uit moeten komen, omdat de vertrouwelijkheid van de achtergehouden informatie niet langer gewaarborgd is (zie § 5.14). Het lijkt mij ook mogelijk om in een dergelijke situatie te betogen dat de aanwezigheid van marktgeruchten die geheel of ten dele op waarheid berusten tot gevolg heeft dat de uitgevende instelling geen beroep meer kan doen op de uitstelregeling omdat van het voortduren van het genomen uitstel door toedoen van de uitgevende instelling inmiddels misleiding van het publiek te duchten is (zie § 5.13).

Het voorgaande betekent mijns inziens dat marktgeruchten die geheel of ten dele op waarheid berusten, de uitgevende instelling spoedig zullen nopen om met een openbare mededeling te komen. Niet juist lijkt mij de stelling dat een uitgevende instelling pas verplicht zou zijn met een persbericht uit te komen als er 'harde' bewijzen zijn voor een schending van de geheimhoudingsplicht van een in vertrouwen genomen functionaris van de uitgevende instelling of van één van de door de uitgevende instelling ingeschakelde adviseurs.3 Ook lijkt mij de stelling niet juist dat de uitgevende instelling, in geval van bijvoorbeeld het uitlekken van fusie- of overnameonderhandelingen, een persbericht mag ophouden omdat gevreesd wordt dat de uitgevende instelling de regie over de onderhandelingen zal verliezen als gemeld wordt dat gesprekken met een kandidaat-koper worden gevoerd.4 Voor een beroep op de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft is immers in beginsel vereist dat aan alle voorwaarden van de uitstelregeling wordt voldaan (zie § 5.15).

Wanneer de uitgevende instelling besluit om inhoudelijk te reageren op geruchten die geheel of ten dele op waarheid berusten, is het wel van belang dat zij dit zorgvuldig doet en ervoor waakt dat deze reactie niet misleidend is 5 In het geval van lopende onderhandelingen over een fusie of overname mag de uitgevende instelling bijvoorbeeld niet ontkennen dat dergelijke onderhandelingen plaatsvinden. Zijn de onderhandelingen nog weinig concreet, dan kan de uitgevende instelling ervoor kiezen om te volstaan met een "geen commentaar" mededeling. Ook is denkbaar dat in een pril stadium van de onderhandelingen wordt gekozen voor een meer aangeklede mededeling, zoals "het is al jaren ons beleid niet te reageren op geruchten", of "wij zijn bij voortduring in gesprek met onze branchegenoten" of woorden van gelijke strekking. Dit wordt anders indien de onderhandelingen concrete informatie hebben opgeleverd en de uitgevende instelling zelf een beroep heeft gedaan op de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft. In het geval de uitgevende instelling alsdan besluit inhoudelijk te reageren, is zij gehouden voor zover mogelijk en gewenst openheid van zaken te verschaffen.

In het voorgaande is ter beantwoording van de vraag of voor een uitgevende instelling een correctieplicht geldt in geval van een onjuiste marktperceptie een onderscheid gemaakt tussen een situatie waarin het gerucht onwaar is (zie hiervoor onder (a)) en een situatie waarin het gerucht geheel of ten dele op waarheid berust (zie hiervoor onder (b)). Hoewel over de relevantie van dit onderscheid voor de beantwoording van voormelde vraag brede overeenstemming lijkt te bestaan, oordelen Nieuwe Weme en Stevens anders. Zij zijn van oordeel dat "geen principieel onderscheid" gemaakt moet worden tussen de situatie dat de uitgevende instelling het bericht zelf in de wereld heeft geholpen en vervolgens door de markt onjuist is uitgelegd, het geval dat het onjuiste beeld is gecreëerd door haar adviseurs (banken, advocaten e.d.) en andere bij de uitgevende instelling betrokkenen en de situatie dat het onjuiste beeld volledig buiten de schuld van de uitgevende instelling is ontstaan.6 Volgens deze auteurs is onduidelijk waarom het relevant zou zijn of speculaties of geruchten gefundeerd zijn of niet.

Mijns inziens kan het gemaakte onderscheid wel degelijk als vertrekpunt worden gehanteerd ter beantwoording van de vraag of voor een uitgevende instelling, in het geval van een onjuiste marktperceptie, een correctieplicht behoort te gelden. Uitgangspunt dient immers te zijn dat een uitgevende instelling actuele, volledige en betrouwbare informatie aan de effectenmarkt dient te verstrekken. Het dient in beginsel verder aan de markt overgelaten te worden om aan die informatie bepaalde conclusies te verbinden. Ook geldt als uitgangspunt dat de uitgevende instelling niet langer een beroep kan doen op de uitstelregeling indien zij niet meer in staat is de vertrouwelijkheid van de achtergehouden informatie te waarborgen (art. 5:25i lid 3 onderdeel c Wft). Gelet op deze uitgangspunten schijnt het mij toe dat het gemaakte onderscheid voldoende gerechtvaardigd is. Toegegeven moet worden dat op deze uitgangspunten en het daarop gebaseerde onderscheid in bijzondere omstandigheden uitzonderingen denkbaar zijn. Het enkele bestaan van uitzonderingen hoeft echter geen afbreuk te doen aan de gelding van een hoofdregel of de hantering van een vertrekpunt voor de beantwoording van een bepaalde rechtsvraag.

Zoals eerder aangegeven in § 6.6.1, dient een uitgevende instelling erop bedacht te zijn dat geruchten soms welbewust in de markt worden gezet om daarmee een voordeel te behalen. Marktmanipulatie ligt dan op de loer. Daarvan zal strafbaar sprake zijn indien informatie wordt verspreid "waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van fmanciële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is" (art. 5:58 lid 1 onderdeel d Wft).7 Het feit dat geruchten de ronde doen die een opvallende koers- of omzetontwikkeling tot gevolg hebben kan een indicator zijn van marktmanipulatie. In dat geval doet een uitgevende instelling er wijs aan contact op te nemen met de AFM die verder kan onderzoeken of mogelijk sprake is van marktmanipulatie.8