2.9.5 Aanvullend onderzoek

Indien bij de behandeling van het tweedefaseverzoek blijkt dat de Ondernemingskamer onvoldoende informatie heeft om een beslissing op het verzoek te nemen, heeft zij drie opties. Zij kan partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, zij kan de onderzoekers vragen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak aanwezig te zijn om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht,1 of zij kan gelasten dat het onderzoek wordt heropend.2 Volgens de Hoge Raad vloeit dit voort uit een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing.3

In de literatuur wordt een voortzetting van het onderzoek doorgaans een aanvullend of nader onderzoek genoemd.4 Bij deze terminologie sluit ik mij aan. Het doel van het aanvullend onderzoek is voortzetting van het bestaande onderzoek, met als doel het eerste onderzoeksverslag aan te vullen of nader te onderbouwen.5 Het is dus niet de bedoeling een nieuwe onderzoeksvraag te beantwoorden. Als partijen dat willen, moeten zij de Ondernemingskamer verzoeken een nieuw onderzoek te gelasten. De Ondernemingskamer kan een aanvullend onderzoek uitsluitend gelasten in het kader van een verzoek van een daartoe bevoegde partij op grond van artikel 2:355 BW om voorzieningen te treffen of declaratoir vast te stellen dat er sprake is geweest van wanbeleid.6 Indien een verzoeker meent dat het verslag onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het treffen van voorzieningen of het vaststellen van wanbeleid, zal hij desalniettemin een verzoek daartoe moeten doen, waarbij hij dan (primair of subsidiair) de Ondernemingskamer kan verzoeken een aanvullend onderzoek te gelasten. Voor de verwerende partijen is dit enigszins onbevredigend. Als zij menen dat het onderzoeksverslag aanvulling behoeft, kunnen zij de Ondernemingskamer niet verzoeken een aanvullend onderzoek te gelasten, tenzij zijzelf de enquêtebevoegdheid hebben of iemand anders een tweedefaseprocedure begint. Dat is echter de consequentie van het wettelijk systeem. De Ondernemingskamer heeft dus niet de mogelijkheid een aanvullend onderzoek te gelasten in een procedure tot verhaal van de onderzoekskosten (artikel 2:354 BW). Als zij meent dat het onderzoeksverslag onvoldoende basis biedt voor kostenverhaal, zal zij het daartoe strekkende verzoek moeten afwijzen.

De Ondernemingskamer kan zowel ambtshalve als op verzoek van partijen een aanvullend onderzoek gelasten. De bevoegdheid om al dan niet een aanvullend onderzoek te gelasten is een discretionaire.7 Om die reden behoeft de beslissing slechts summier te worden gemotiveerd. Als de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast, wordt de verdere behandeling van het tweedefaseverzoek opgeschort, totdat het nadere onderzoeksverslag ter griffie is gedeponeerd.8 Dit betekent dat de beschikking waarbij de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast een tussenbeschikking is en dat tegen deze beschikking geen tussentijds cassatieberoep openstaat, tenzij de Ondernemingskamer daar uitdrukkelijk toestemming voor geeft (artikel 426 jo. 401a lid 2 Rv).9 In de zaak-Leaderland heeft de Ondernemingskamer zowel wanbeleid vastgesteld als een aanvullend onderzoek gelast.10 Dit is procedureel ongelukkig, omdat daardoor sprake is van een deelbeschikking waartegen beroep in cassatie openstaat, ook wat betreft het onderdeel van de beschikking waarbij de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast. De Ondernemingskamer had er beter aan gedaan alleen in het lichaam van de beschikking een oordeel te geven, en in het dictum te bepalen dat iedere verdere beslissing werd aangehouden. In dat geval was er alleen sprake geweest van een tussenbeschikking.

Indien de Ondernemingskamer opdracht geeft voor een aanvullend onderzoek, zal zij tevens een aanvullend onderzoeksbudget daarvoor moeten vaststellen. Mocht dat aanvullende onderzoeksbudget niet voldoende zijn, dan kunnen de onderzoekers om verhoging daarvan verzoeken. Omdat er sprake is van voortzetting van het bestaande onderzoek, is het uitgangspunt dat dit onderzoek wordt uitgevoerd door dezelfde onderzoekers onder toezicht van dezelfde raadsheer-commissaris. Deze behoeven dus niet opnieuw te worden benoemd, ofschoon de Ondernemingskamer dat in de praktijk wel pleegt te doen.11 Uiteraard heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om andere onderzoekers te benoemen en maakt zij van die bevoegdheid soms gebruik.12

Indien het aanvullend onderzoeksverslag ter griffie is ingeleverd, wordt de reeds begonnen tweedefaseprocedure voortgezet. Het is dus niet nodig dat de verzoekende partij binnen twee maanden na die inlevering een aanvullend verzoek moet indienen. De Ondernemingskamer kan haar oordeel baseren op beide onderzoeksverslagen. Zij staan gezamenlijk ter discussie en vormen gezamenlijk de grondslag voor het oordeel of al dan niet sprake is van wanbeleid.13 Denkbaar is dat het aanvullend onderzoek niet wordt voltooid, bijvoorbeeld omdat voor het onderzoeksbudget van het aanvullend onderzoek geen zekerheid wordt gesteld. In dat geval kan de Ondernemingskamer nog steeds op basis van het eerste onderzoeksverslag wanbeleid vaststellen en voorzieningen treffen.14

In de praktijk maakt de Ondernemingskamer met enige regelmaat gebruik van de mogelijkheid een aanvullend onderzoek te gelasten. Opvallend is dat als de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast, zij de onderzoeksopdracht gedetailleerder pleegt te formuleren dan bij een gewoon onderzoek.15 De Ondernemingskamer gaat niet lichtvaardig over tot het gelasten van een aanvullend onderzoek, ook al ontbreken er in het verslag gegevens.16 Dat lijkt mij ook terecht. De Ondernemingskamer zal de kosten en de vertraging van een aanvullend onderzoek moeten afwegen tegen het nadeel dat zij een beslissing moet nemen op basis van een onderzoek dat niet alle informatie bevat waarover zij idealiter had willen beschikken.

De Hoge Raad heeft in de Laurus-beschikking beslist dat de beschikking waarbij de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast, een tussenbeschikking is. Dat suggereert dat als de onderzoekers hun aanvullend verslag ter griffie hebben ingeleverd, de procedure verdergaat en geen nieuw verzoek om wanbeleid vast te stellen of voorzieningen te treffen (artikel 2:355 BW) nodig is. Tegen een tussenbeschikking staat in beginsel geen beroep in cassatie open, anders dan tegelijk met de eindbeschikking (artikel 426 jo. 401a lid 2 Rv).