4.3.4.4 Invulling van de goede trouw

128. Het ‘niet hoeven te twijfelen aan de bevoegdheid van de schuldenaar’ is een ruim begrip. Het kennen, noch behoren te kennen, kan betrekking hebben op een aantal omstandigheden. Het is ten eerste goed voorstelbaar dat de retentor (zich) bij het sluiten van de overeenkomst geen vragen heeft gesteld over het bestaan van een ouder gerechtigde, en dat dat gelet op de alle omstandigheden ook niet nodig was. In een dergelijk geval is de retentor mijns inziens te goeder trouw met betrekking tot de bevoegdheid van de schuldenaar. Het kennen, noch behoren te kennen, van een ouder gerechtigde impliceert de bevoegdheid van de schuldenaar. Ten tweede is mogelijk dat de retentor wel weet, of hoort te weten dÆt er een ouder gerechtigde bestaat, maar hij ervan uit mocht gaan dat zijn wederpartij jegens die ouder gerechtigde bevoegd was om met hem de overeenkomst te sluiten. De (subjectieve of geobjectieveerde) wetenschap van het bestaan van een ouder gerechtigde, brengt nog niet mee dat de retentor niet meer te goeder trouw kan zijn. Naar aanleiding van het arrest Hoogovens/Matex wordt algemeen aangenomen dat verkrijgers die weten of behoren dat weten dat hun wederpartij zijn zaken in zijn algemeenheid heeft verpand of onder eigendomsvoorbehoud geleverd heeft gekregen, niet meebrengt dat de verkrijger niet meer te goeder trouw kan zijn.10 Het arrest kan eveneens worden toegepast op de retentor.11 Ook wanneer de retentor weet dat zich achter zijn schuldenaar nog een derde (met een pandrecht, of eigendomsvoorbehoud) bevindt, betekent dat niet dat hij niet meer te goeder trouw kan zijn. De retentor mocht ofwel veronderstellen dat de schuldenaar jegens de ouder gerechtigde bevoegd was, ofwel dat het tussen die twee tot een regelmatige afwikkeling zou komen. Ook wanneer de retentor weet van het bestaan van de ouder gerechtigde, kan goede trouw worden aangenomen.

129. Het nieuwe Belgische zekerhedenrecht, vervat in de Pandwet, biedt op dit punt een interessante vergelijking. Art. 75 lid 2 Pandwet luidt: “Het retentierecht dat betrekking heeft op een roerend lichamelijk goed is eveneens tegenwerpelijk aan derden met een ouder recht, op voorwaarde dat de schuldeiser bij de inontvangstneming van het goed mocht aannemen dat de schuldenaar bevoegd was om dit goed aan een retentierecht te onderwerpen.” Ten eerste valt op dat men in België meteen ‘doorschakelt’ naar de goede trouw. Derdenwerking van het retentierecht op basis van de bevoegdheid van de schuldenaar wordt misschien als vanzelfsprekend ervaren. Ten tweede gaat het in België niet om goede trouw met betrekking tot het sluiten van een overeenkomst, maar goede trouw met betrekking tot het ‘onderwerpen van het goed aan een retentierecht’. Dit onderscheid roept de vraag op, of dit nu een andere maatstaf is voor goede trouw dan het Nederlandse recht. Het onderwerpen van een goed aan een retentierecht is immers wel iets anders dan het aangaan van een overeenkomst. Men zou wellicht kunnen zeggen dat goede trouw met betrekking tot het sluiten van een overeenkomst een lichtere toets is dan goede trouw met betrekking tot het onderwerpen aan een retentierecht. Het doet wederom denken aan het arrest Hoogovens/Matex. Het hof heeft volgens de Hoge Raad mogen oordelen dat Matex te goeder trouw verkregen had, omdat zij er niet van uit hoefde te gaan dat Hoogovens zich zou verzetten tegen doorlevering. De goede trouw wordt hier mede aanvaard, omdat Swarttouw bij doorlevering betaald krijgt door Matex (en door andere afnemers) en met dat geld ook haar eigen leverancier kan afbetalen. Stel nu dat Matex niet een afnemer was geweest, maar een kredietverschaffer van Swarttouw die een pandrecht op alle roerende zaken van Swarttouw had bedongen. In dat geval is de formule uit Hoogovens/Matex over de goede trouw niet toepasselijk, want een pandhouder brengt niet noodzakelijkerwijs geld in het laatje van Swarttouw dat bestemd is voor haar leverancier (Hoogovens).12 De gekozen maatstaf in art. 75 lid 2 Pandwet doet mij eerder denken aan een verpanding door de schuldenaar, dan aan een doorlevering door hem. Dit sluit ook aan bij het gegeven, dat de retentor een ‘preferentieel recht als een pandhouder’ verkrijgt.13 Als pandhouders, leasebedrijven, verhuurders en andere typische anterieure derden massaal in hun algemene voorwaarden opnemen dat hun schuldenaar niet bevoegd is om het goed aan een retentierecht te onderwerpen, kan men zich afvragen of er onder de Pandwet in België nog bescherming voor de retentor overblijft tegen anterieure derden.14 Toch zou ik menen dat het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de zaak door de tweede eerder op één lijn te stellen is met een doorlevering, dan met een verpanding van de zaak. Een overeenkomst die de tweede sluit met betrekking tot de zaak is doorgaans nodig of nuttig. De zaak verpanden daarentegen komt niet de zaak ten goede, en het baat de schuldenaar alleen indirect. Ondanks deze formulering, lijkt mij dus dat hier niet iets anders is bedoeld dan onder het Nederlandse recht.15 Op het punt van het retentierecht bedoelt de Pandwet namelijk juist de bestaande rechtspraak te codificeren. Die rechtspraak tendeerde juist naar bescherming van de retentor en in de memorie van toelichting wordt duidelijk gemaakt dat het de bedoeling is de retentor te beschermen.16 Om in België toch tot een aanvaardbare uitkomst te komen, moet art. 75 lid 2 Pandwet naar mijn mening worden geïnterpreteerd in het licht van het arrest van de Hof van Cassatie uit 2006. De gelding van dit arrest wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis bij de Pandwet. Het Hof van Cassatie overwoog:

130. De bewijslast van de goede trouw van de retentor komt naar voren in het arrest Van der Wal/Duinstra.18 De casus is simpel. Van der Wal exploiteert een botenstalling. Duinstra is eigenaar van een boot, die aan hem ontstolen is. De dief geeft de boot in bewaring aan Van der Wal. Duinstra heeft aangifte van diefstal gedaan. Duinstra ontdekt de boot in de stalling bij Van der Wal en eist deze op. Van der Wal wil alleen de boot afgeven, indien Duinstra hem de stallingskosten van de boot vergoedt. Duinstra doet hiervan aangifte bij de politie. Kort daarop neemt de politie de boot in beslag en geeft deze af aan Duinstra. De strafzaak tegen Van der Wal wordt geseponeerd vanwege onvoldoende wettig bewijs.

Van der Wal dagvaardt Duinstra en vordert afgifte van de boot (op grond van art. 3:295 BW) en betaling van de stallingskosten. De rechtbank en het hof wijzen de vorderingen af. In het cassatiemiddel voert Van der Wal (onder andere) aan dat de goede trouw van de retentor moet worden verondersteld, ‘indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of indien de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen’. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast van goede trouw van de retentor oordeelt de Hoge Raad onomwonden dat deze bij de retentor liggen. Een echte motivering geeft de Hoge Raad niet. Hij oordeelt alleen dat de goede trouw van de retentor anders dan die van de bezitter ex art. 3:118 lid 3 BW, níet vermoed wordt aanwezig te zijn.19 Ook A-G Hartkamp oordeelde in deze zin in zijn conclusie voor het arrest. Hij geeft daarvoor een heldere onderbouwing:

Afgezien van deze procesrechtelijke inhoud, laat het arrest zien dat ook bij een volstrekt normale overeenkomst met betrekking tot de zaak (namelijk een bewaarnemingsovereenkomst met betrekking tot een boot), er reden kan zijn voor de (latere) retentor om aan de bevoegdheid van zijn wederpartij te twijfelen. Dat laat zien dat een afweging van de goede trouw van de retentor alleen in het concrete geval kan worden gemaakt, aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

131. Nu het retentierecht eveneens betrekking kan hebben op onroerende zaken, dient de vraag zich aan of het ‘niet behoeven te twijfelen’ van de retentor die zijn retentierecht jegens een anterieure rechthebbende van een registergoed wenst in te roepen ook wordt beheerst door de informatie uit de openbare registers. Kunnen art. 3:23 en 3:24 BW analoog worden toegepast op de goede trouw van de retentor? Art. 3:24 BW beschermt de verkrijger van een registergoed tegen niet ingeschreven, inschrijfbare feiten, tenzij hij ze kende. Art. 3:17 BW bepaalt welke feiten inschrijfbaar zijn. Art. 3:23 BW geeft aan dat de verkrijger in ieder geval niet te goeder trouw is indien hij door middel van raadpleging van de openbare registers op de hoogte had kunnen zijn.21

132. In ieder geval spreekt een letterlijke lezing van art. 3:23 en 3:24 BW tegen de toepassing van art. 3:23 en art. 3:24 BW op het retentierecht: de retentor is geen verkrijger van een registergoed.22 De retentor gaat slechts een overeenkomst aan met betrekking tot een registergoed, waarbij het goed in zijn macht wordt gebracht. Art. 3:24 BW beschermt de verkrijger van een registergoed tegen inschrijfbare feiten die niet zijn ingeschreven. De Hoge Raad heeft echter meermaals geoordeeld dat het retentierecht naar zijn aard geen inschrijfbaar feit is. Dit maakt het vrijwel onmogelijk om het ontstaan van een retentierecht wél onder de ‘rechtshandeling tot verkrijging van een registergoed die in de registers wordt ingeschreven’ in de zin van art. 3:24 BW te begrijpen.

Bovendien is in de openbare registers in beginsel geen informatie te vinden omtrent de verbintenisrechtelijke bevoegdheid van de wederpartij van de retentor in relatie tot de ouder gerechtigde. Uiteraard zijn eigendomsverhoudingen (in beginsel)23 kenbaar uit de openbare registers. Maar eigendomsverhoudingen zeggen niets over verbintenisrechtelijke bevoegdheden. De bevoegdheid om een specifieke overeenkomst aan te gaan is doorgaans niet kenbaar uit de openbare registers.24 Stel dat een aannemer die met een niet-eigenaar contracteert de precieze eigendomssituatie zou hebben ontdekt in de registers, dan zou die niet-eigenaar alsnog bevoegd kunnen zijn gemaakt door de werkelijke eigenaar om de overeenkomst met de aannemer te sluiten. Omgekeerd is eveneens mogelijk dat een eigenaar jegens een ouder gerechtigde (bijvoorbeeld een hypotheekhouder) niet bevoegd is om een bepaalde overeenkomst aan te gaan.

Ook de wetssystematiek spreekt tegen de toepassing van art. 3:24 BW op het retentierecht. Art. 3:24 BW moet in combinatie met art. 3:17 BW worden gelezen. In art. 3:17 lid 1 BW is ‘het recht om overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot het registergoed’ niet terug te vinden. Dat ligt ook voor de hand, omdat het geen goederenrechtelijke inhoud heeft. Ook aan art. 3:17 BW is dus een argument te ontlenen voor de conclusie dat art. 3:24 BW zich niet laat toepassen op het retentierecht.

Bovendien vereist art. 3:24 BW niet méér onderzoek dan de raadpleging van de registers. Dat is moeilijk te rijmen met de parlementaire geschiedenis bij art. 3:291 lid 2 BW, waar staat dat onder meer gelet moet worden op de aard van de overeenkomst.25

133. Tegenover deze argumenten tegen toepassing van art. 3:23 en 3:24 BW op de onderzoeksplicht van de retentor, staat dat de Hoge Raad met betrekking tot huurders heeft overwogen dat zij niet worden beschermd tegen ontruiming na inroeping van het huurbeding door de hypotheekhouder, wanneer zij de huurovereenkomst zijn aangegaan met een onbevoegde.26 In de casus van het Gay Association-arrest had de koper voordat hij eigendom verkreeg – en dus voordat hij daartoe bevoegd was – het goed al verhuurd. Op hetzelfde moment dat hij vervolgens eigendom verkreeg, vestigde hij een hypotheekrecht ten gunste van de verkoper. Die hypotheekakte bevatte een huurbeding. De Hoge Raad stelt dit geval op één lijn met het geval waarin na het vestigen van de hypotheek, de eigenaar zonder toestemming een huurovereenkomst is aangegaan.27 De hypotheekhouder kan dan het huurbeding inroepen en is niet gebonden aan (posterieure) huurovereenkomsten. De Hoge Raad laat in het Gay Association-arrest het belang van de hypotheekhouder prevaleren boven dat van de huurder, enerzijds omdat de hypotheekhouder en anderen die op basis van het onderpand krediet willen verstrekken een gerechtvaardigd belang hebben om beschermd te worden tegen huurovereenkomsten met een waarde drukkend effect op het onderpand, en anderzijds omdat huurders door het raadplegen van de openbare registers (“van welke raadpleging art. 1230 ((oud) BW – het huidige art. 3:264 BW, MAH) uitgaat”, aldus de Hoge Raad) kunnen vaststellen of hun verhuurder eigenaar of beperkt gerechtigde is.

134. De Hoge Raad maakt zelf geen koppeling met het systeem van art. 3:23, 3:24 en 3:17 BW, maar dat doet Kleijn wel in zijn noot onder het Gay Association-arrest. Kleijn stelt dat de regeling van het huurbeding sinds de invoering van het BW past in het systeem van art. 3:17, 3:23 en 3:24 BW en dat het kunnen kennen ervan aan de huurder wordt toegerekend. Ingeval van een executie door de hypotheekhouder, kan de huurder zich er dus niet op beroepen dat hij niet op de hoogte was van een huurbeding in de hypotheekakte. Brengt het Gay Association-arrest nu mede dat de retentor ook niet is beschermd, wanneer een onbevoegde met hem een overeenkomst sluit? Ik meen van niet. De huurder is in zoverre vergelijkbaar met de retentor dat ook hij krachtens overeenkomst de feitelijke macht over het gehuurde krijgt. Bovendien kan de huurder aan art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’) bescherming ontlenen tegen overdracht door de verhuurder/eigenaar en wordt de retentor beschermd door art. 3:291 lid 1 BW. De huurder in het Gay Association-arrest had echter in de openbare registers kunnen zien dat zijn wederpartij op het moment van het aangaan van de huurovereenkomst geen eigenaar was. Een niet-eigenaar is in het algemeen niet bevoegd tot het aangaan van een huurovereenkomst, gelet op duur en de aanzienlijke huurbescherming. De retentor daarentegen kan allerlei hoedanigheden hebben. Voordat hij retentor was, was hij al bewaarnemer, huurder, aannemer, of nog iets anders. Voor veel van deze typen geldt dat het niet ongebruikelijk is dat zij contracteren met niet-eigenaren. Voor hen is niet zozeer de eigendom, maar eerder de solvabiliteit van hun wederpartij van belang. En er zijn nog andere verschillen tussen huurders en retentors. De positie van de retentor verschilt in zoverre van die van de huurder, dat de retentor een vordering heeft, die samenhang heeft met de zaak. De zaak strekt tot onderpand voor de betaling van die vordering. De huurder daarentegen heeft met betrekking tot de zaak een gebruiksrecht. De macht die hij uitoefent over de zaak heeft een ander karakter. Uit het arrest Gay Association kan al met al mijns inziens niet worden afgeleid dat het voor risico van de retentor komt als hij de registers niet heeft geraadpleegd.28

Al met al is de conclusie dat art. 3:23, noch art. 3:24 BW van toepassing is op de bescherming van de retentor tegen de onbevoegdheid van zijn wederpartij. Art. 3:291 lid 2 BW is een uitwerking van het algemene art. 3:11 BW.29 Niet alleen hetgeen de retentor wist,30 maar ook hetgeen hij had kunnen weten, moet worden meegenomen. Dat betekent dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. In een concreet geval kÆn dat betekenen dat de retentor de openbare registers had moeten raadplegen. Maar dat ‘moeten raadplegen’ is dan onderdeel van een gehele afweging die evengoed factoren zoals de aard van de zaak, de aard van de overeenkomst, de hoedanigheid van de retentor en van de wederpartij, de situatie ter plekke, de aard en duur van de werkzaamheden en allerlei andere mogelijke omstandigheden omvat.

135. De casus van een vonnis van de Rechtbank Rotterdam dat ik eerder in deze paragraaf reeds kritisch beschouwde vormt ook voor dit onderwerp een goede illustratie. Het laat zien waar een onjuiste toepassing van art. 3:23 BW bij het retentierecht toe kan leiden. Nogmaals kort de feiten. De gemeente is eigenaar van een stuk grond. Ze heeft dit verkocht, maar nog niet geleverd. De gemeente heeft een bouwplicht aan de kopers opgelegd en een bouwvergunning verstrekt. De kopers sluiten een aannemingsovereenkomst. Omdat de rechtbank in deze zaak (mijns inziens ten onrechte) aannam dat de kopers jegens de gemeente niet bevoegd waren om de aannemingsovereenkomst aan te gaan, komt de rechtbank toe aan een beoordeling van de aannemer op de goede trouw ten aanzien van de bevoegdheid van de kopers. De rechtbank gaat er klakkeloos van uit dat de aannemer de openbare registers had moeten raadplegen en dat hij niet te goeder trouw was, nu hij dat heeft nagelaten:

De rechtbank past dus (impliciet) ten onrechte art. 3:23 BW toe op het retentierecht: wie het register had kunnen raadplegen wordt niet beschermd indien hij het register niet heeft geraadpleegd. Dit oordeel miskent dat de onderzoeksplicht van de retentor moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden. Art. 3:11 BW vult de goede trouw van art. 3:291 lid 2 in. De informatie die kenbaar is uit de openbare registers is maar één van deze omstandigheden. Het is in ieder geval niet zo, dat art. 3:23 BW op zijn mechanische wijze kan worden toegepast op de goede trouw van de retentor.