Einde inhoudsopgave
Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/7.4.1
7.4.1 Inleiding
Mr. G.T.J. Hoff, datum 23-02-2011
- Datum
23-02-2011
- Auteur
Mr. G.T.J. Hoff
- JCDI
JCDI:ADS499961:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie best practice bepaling V.1.3 van de Code.
Zie voor een handzaam overzicht van de Sarbanes-Oxley Act: Van Ginneken, Ondememingsrecht 2003, p. 63-70 en Ondememingsrecht 2004, p. 150-157.
Als reporting companies worden aangemerkt de vennootschappen die op grond van de Securities Act en/of de Securities Exchange Act geregistreerd zijn. Zie hiervoor Section 302 van de Sarbanes-Oxley Act j° Sections 13(a) en 15(d) van de Securities Exchange Act. Ook foreign private issuers — zoals bijvoorbeeld Philips, Shell en Unilever — behoren daartoe. Hoewel deze foreign private issuers geen quarterly reports bij de SEC hoeven te deponeren, moeten zij wel op Form 6-K de informatie deponeren die zij krachtens de nationale wetgeving, beursvoorschriften of vrijwillig openbaar maken.
Zie hierover ook Strik, diss. (2010), p. 173 e.v.
Zie Section 302 van de Sarbanes-Oxley Act.
Zie § 1 van de Pmposed Rule: Certification of Disclosures in Companies' Quarterly and Annual Reports van de SEC van 14 juni 2002.
Deze eis is ook een reactie op de door functionarissen van Enron geveinsde onwetendheid over de werkelijke gang van zaken bij Enron.
Deze verklaring geldt voor functionarissen van foreign private issuers die hun jaarlijkse financiële verslaggeving met gebruikmaking van Form 20-F moeten deponeren.
Zie in dit verband ook Rule 12b-20 van de SEC die op grond van de Securities Exchange Act is opgesteld: 'In addition to the information expressly required to be included in a statement or report, there shall be added such further material information, if any, as may be necessary to make the required statements, in the light of the circumstances under which they are made not misleading.' Deze standard of materiality blijkt in de federale effectenwetgeving steeds ingezet te worden om de onvermijdelijke tekortkomingen van line item disclosures op te vangen.
Zie bijvoorbeeld Rule 13a-15 supra (e) van de SEC.
Zie § I.B.2 van de Proposed Rule: Certification of Disclosure in Companies' Quarterly and Annual Reports van 14 juni 2002 en § III van de Final Rule: Certification of Disclosure in Companies' Quarterly and Annual Reports van 28 augustus 2002.
Zie Rule 13a-15 supra (f) van de SEC.
Zie § II.D van de Final Rule: Management's Reports on Intemal Control Over Financial Reporting and Certification of Disclosure in Exchange Act Periodic Reports van 5 juni 2003.
Niet onbelangrijk is ten slotte nog de voorgeschreven in de verklaring op te nemen mededeling dat de signing officers aan de auditors en de audit committee hebben gemeld 'all significant deficiencies and material weaknesses in the design or operation of intemal control over financial reporting which are reasonably likely to adversely affect the company's ability to record, process, summarize and report financial information' en 'any fraud, whether or not material, that involves management or other employees who have a significant role in the company's intemal control over financial reporting'.
De Corporate Governance Code bepaalt dat het bestuur van de uitgevende instelling verantwoordelijk is voor het instellen en handhaven van interne procedures die ervoor zorgen dat alle belangrijke financiële informatie bij het bestuur bekend is, zodat de tijdigheid, volledigheid en juistheid van de externe financiële verslaggeving worden gewaarborgd.1 Op goede gronden kan worden betoogd dat deze verantwoordelijkheid van het bestuur zich mede uitstrekt tot de koersgevoelige informatie die de uitgevende instelling openbaar moet maken. In de Code wordt verder niet bepaald op welke wijze uitgevende instellingen zich van deze verplichting zouden kunnen kwijten. Dat een dergelijke concretisering in de Code ontbreekt, is eenvoudig te verklaren. Gelet op de talrijke verschillen die er tussen uitgevende instellingen bestaan — zowel voor wat betreft de aard van de bedrijfsactiviteiten als de organisatiestructuur — lijkt het inderdaad niet goed mogelijk een one size fits all invulling te geven aan deze interne procedures. De gedachte zal zijn dat, zolang het met de interne procedures te verwezenlijken einddoel maar voor ogen wordt gehouden, uitgevende instellingen zelf het beste in staat zijn om op dit terrein maatwerk te leveren. Het gevolg zal zijn dat uitsluitend die interne procedures zullen worden ingesteld die ook daadwerkelijk aansluiten op de modus operandi van een uitgevende instelling.
De herkomst van deze best practice bepaling uit de Corporate Governance Code mag hier niet onvermeld blijven. Deze best practice bepaling lijkt geïnspireerd te zijn door een vergelijkbare bepaling uit de Sarbanes-Oxley Act. Om die reden lijkt het nuttig te dien aanzien een blik over de grenzen te werpen.
The Public Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002, beter bekend als de Sarbanes-Oxley Act, is op 30 juli 2002 in werking getreden.2 Deze wet wordt wel gezien als de meest ingrijpende hervorming van de federale effectenwetgeving sinds de totstandkoming daarvan tijdens de periode van The New Deal van President Roosevelt (zie daarover § 2.2). Met de wet wordt beoogd het onder meer als gevolg van diverse boekhoudschandalen — te denken valt bijvoorbeeld aan Enron, WorldCom en Global Crossing — geschonden vertrouwen van beleggers in de werking van de Amerikaanse effectenmarkt te herstellen door het treffen van enkele drastische wettelijke maatregelen. Voor het onderwerp van deze studie zijn met name de maatregelen van belang die voorkomen in Title III (Corporate Responsibility) en Title IV (Enhanced Financial Disclosures).
Onderdeel van de Sarbanes-Oxley Act zijn diverse maatregelen die erop gericht zijn om de betrokkenheid van het bestuur bij de aan de effectenmarkt te verstrekken periodieke fmanciële informatie te vergroten. Tot die maatregelen behoort de verplichting van de principal executive officer en de principal financial officer van zogeheten reporting companies3 een schriftelijke verklaring af te leggen in de annual en de quarterly reports die op grond van de Securities Exchange Act bij de SEC moeten worden ingediend (zie § 2.4).4 In de Sarbanes-Oxley Act is voorzien in een grondslag voor de SEC om ten aanzien van deze certification requirement van de signing officers nadere regels te stellen.5
In een toelichting op de door de SEC opgestelde uitvoeringsregelgeving heeft de SEC nog eens kernachtig weergegeven wat de uitgangspunten van de federale effectenwetgeving van de USA zijn. Gelet op de grote zeggingskracht van deze uitgangspunten kan het geen kwaad om deze hier nog eens letterlijk te vermelden.
"Our system of federal securities regulation is based on full and fair disclosure. Congress, in enacting the federal securities laws, embraced full disclosure as the best way to permit markets to allocate capita'. For this system to function most effectively, investors must have access to disclosure that is clear, accurate and timely.
The Exchange Act requires companies to make information publicly available to investors on a continuing basis to aid in their investment and voting decisions. (...). Investors depend on companies' quarterly and annual reports to present a clear picture in all important respects of the company's business and financial condition. Investors trust and rely upon a company's management to ensure that these reports are accurate. Unless this belief is well-founded, we risk an erosion of investor confidence in our securities markets."6
Hoewel die uitgangspunten glashelder zijn, bleek een aantal Amerikaanse uitgevende instellingen daar een andere visie op gehad te hebben. De SEC stelde dan ook met zorg vast:
"Questions have artsen as to whether senior corporate officials devote sufficient attention to the preparation of their companies' quarterly and annual reports and to the internal procedures that generate the data from which they are prepared. We are concerned that investor confidence hos suffered because of a real or perceived absence of such participation."
Op grond van de uitvoeringsregelgeving van de SEC dienen de signing officers een door hen persoonlijk ondertekende verklaring af te leggen. Zoals gezegd, heeft deze verklaring uitsluitend betrekking op annual en quarterly reports van reporting companies. De gedachte die aan het vereist stellen van deze verklaring ten grondslag ligt, is dat de signing officers daardoor meer aandacht zullen hebben voor de inhoud van deze reports en dat zij nauwer bij de voorbereiding daarvan betrokken zullen wensen te zijn.7 Volgens de SEC zal dit zowel de kwaliteit van de informatieverstrekking als het vertrouwen dat beleggers in de reports moeten kunnen stellen, ten goede komen.
De inhoud van de af te leggen verklaring is door de SEC voorgeschreven en daarvan mag niet worden afgeweken. De signing officers dienen onder meer te verklaren:
"1. I have reviewed this annual report on Form 20-F of [identify company];
2. Based on my knowledge, this report does not contain any untrue statement of a material fact or omit to state a material fact necessary to make the statements made, in light of the circumstances onder which such statements were made, not misleading with respect to the period covered by this report;
3. Based on my knowledge, the financial statements, and other financial information included in this report, fairly present in all material respects the financial condition, results of operations and cash flows of the company as of, and for, the periods presented in this report".8
Opvallend in deze verklaring is de allesoverheersende betekenis die voor wat betreft de in de reports te verstrekken informatie wordt gehecht aan de standard of materiality.9 De SEC heeft uitdrukkelijk verklaard dat aan het begrip materiality' de betekenis toekomt zoals uiteengezet in de eerder besproken leading cases op dit terrein (zie § 2.9.3 en § 2.9.4). Intussen kunnen de signing officers enige bescherming ontlenen aan de beperking die is gelegen in de mededeling dat de verklaring wordt afgelegd op basis van de bij de signing officers aanwezige kennis. De SEC is van oordeel dat naleving van de certification requirement voor de signing officers geen strengere aansprakelijkheid schept dan die volgens de bestaande federale effectenwetgeving reeds bestaat.
Ik heb de aandacht gevestigd op dit eerste deel van de door de signing officers af te leggen verklaring, omdat de hierna te bespreken interne procedures daarop voortbouwen. De signing officers moeten namelijk ook in de verklaring meedelen dat zij verantwoordelijk zijn voor het instellen en handhaven van disclosure controls and procedures en internal control over financial reporting en dat zij hebben:
"a. Designed such disclosure controls and procedures, or caused such disclosure controls and procedures to be designed under our supervision, to ensure that material information relating to the company, including its consolidated subsidiaries, is made known to us by others within those entities, particularly during the period in which this report is being prepared;
b. Designed such internal control over financial reporting, or caused such internal control over financial reporting to be designed under our supervision, to provide reasonable assurance regarding the reliability of financial reporting and the preparation of financial statements for external purposes in accordance with generally accepted accounting principles;
c. Evaluated the effectiveness of the company's disclosure controls and procedures and presented in this report our conclusions about the effectiveness of the disclosure controls and procedures, as of the end of the period covered by this report based on such evaluation;
d. Disclosed in this report any change in the company's interim' control over financial reporting that occurred during the period covered by the annual report that hos materially affected, or is reasonably likely to materially affect, the company's internal control over financial reporting".
Het is met name deze laatste verklaring waar mijn aandacht in verband met het onderwerp van deze studie naar uitgaat. Zo maakt onderdeel a. van deze verklaring gewag van disclosure controles and procedures. Onder dit begrip wordt verstaan:
"controls and other procedures of an issuer that are designed to ensure that information required to be disclosed by the issuer in the reports that it files or submits under the Act is recorded, processed, summarized and reported, within the time periods specified in the Commission's rules and forms. Disclosure controls and procedures include, without limitation, controls and procedures designed to ensure that information required to be disclosed by an issuer in the reports that it files or submits under the Act is accumulated and communicated to the issuer's management, including its principal executive officer or officers and principal financial officer or officers, or persons performing similar functions, as appropriate to allow timely decisions regarding required disclosure."10
De achtergrond van deze disclosure controls and procedures is dat reporting companies met het oog op hun verantwoordelijkheid om beleggers te voorzien van actuele, volledige en betrouwbare informatie procedures moeten instellen en handhaven die erop zijn gericht te verzekeren dat belangrijke informatie wordt verzameld, geaggregeerd en beoordeeld en bovendien tijdig onder de aandacht wordt gebracht van het bestuur en de overige functionarissen van de reporting company die belast zijn met de openbaarmaking van (fmanciële) bedrijfsinformatie. Deze disclosure controls and procedures zien overigens niet alleen op annual en quarterly reports, maar ook op onder meer de current reports die reporting companies bij de SEC moeten deponeren (zie § 2.4).
De SEC heeft ervoor gekozen om niet voor te schrijven welke disclosure controls and procedures door uitgevende instellingen ingesteld dienen te worden. De SEC gaat er namelijk van uit dat elke uitgevende instelling een procedure zal ontwerpen die het beste bij haar bedrijfsactiviteiten en organisatorische structuur past. Desalniettemin heeft de SEC uitgevende instellingen wel geadviseerd om een commissie — disclosure committee genaamd — in het leven te roepen die belast wordt met de beoordeling van de materiality of information en die behulpzaam is bij de tijdige en correcte naleving door de reporting companies van de op grond van de beide securities acts geldende openbaarmakingsverplichtingen.11 Volgens de SEC zal deze commissie dienen te rapporteren aan het bestuur van de uitgevende instelling. Als functionarissen die in aanmerking komen om lid te worden van een dergelijke commissie worden genoemd:
"(...) the principal accounting officer or the controller; the general counsel or other senior legal official with responsibility for disclosure matters who reports to the general counsel; the principal risk management officer; the chief investor relations officer (or an officer with equivalent responsibilities); and such other officers or employees, including individuals associated with company's business units, as the company deems appropriate."
Terzijde merk ik nog op dat de hiervoor aangehaalde verklaring in onderdeel b. gewag maakt van internal control over financial reporting. Onder dit begrip wordt, kort gezegd, verstaan:
"(...) a process designed by, or under the supervision of, the issuer's principal executive and principal financial officers, or persons performing similar functions, and effected by the issuer's board of directors, management and other personnel, to provide reasonable assurance regarding the reliability of financial reporting and the preparation of financial statements for external purposes in accordance with generally accepted accounting principles (...).”12
De interne procedures die de uitgevende instelling hanteert met betrekking tot de financiële verslaggeving zullen ten dele samenhangen met de interne procedures voor de openbaarmaking van de bedrijfsinformatie in periodic en current reports. De SEC stelt in elk geval met betrekking tot deze samenhang:
"We agree that some components of internal control over financial reporting will be included in disclosure controls and procedures for all companies. In particular, disclosure controls and procedures will include those components of internal control over financial reporting that provide reasonable assurances that transactions are recorded as necessary to penhit preparation of financial statements in accordance with generally accepted accounting principles. However, in designing their disclosure controls and procedures, companies can be expected to make judgments regarding the processes on which they rely to meet applicable requirements."13
Naar mag worden aangenomen, zal de SEC met deze verduidelijking hebben willen benadrukken dat disclosure controles and procedures een eigen karakter hebben, en dat — mede gelet op de aard van de aan de effectenmarkt te verstrekken informatie een samenhang met internal control over financial reporting zal bestaan, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn.
Ten slotte verlangt onderdeel c. van de verklaring dat de signing officers steeds wanneer een report wordt gedeponeerd bij de SEC moeten meedelen dat de effectiviteit van de disclosure controls and procedures is beoordeeld en dat de bevindingen van die beoordeling zijn opgenomen in het report. Een overeenkomstige mededeling moet blijkens onderdeel d. van de verklaring worden gedaan ten aanzien van de effectiviteit van de internal control over financial reporting.14