5.4.1 Inleiding

205. Samenloop tussen hypotheekrecht en retentierecht is denkbaar op schepen en vliegtuigen, maar doet zich getuige de jurisprudentie voornamelijk voor bij aannemingsovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken.1 Ik beperk me in deze paragraaf tot het hypotheekrecht en retentierecht met betrekking tot (rechten op) onroerende zaken.2 In deze paragraaf ga ik uit van een rechttoe rechtaan geval: een eigenaar heeft de verkrijging van een perceel gefinancierd met een lening van de bank. De bank heeft daarvoor een hypotheekrecht verkregen op de grond. De eigenaar sluit een aannemingsovereenkomst met een aannemer. Op een zeker moment is de eigenaar niet meer in staat om de aanneemsommen te voldoen. De aannemer verkrijgt een retentierecht. Verder ga ik uit van een anterieur hypotheekrecht. Ten overvloede merk ik nog op dat het moment van het ontstaan van het hypotheekrecht het moment van vestiging – door middel van inschrijving van de notariële akte in de openbare registers, zie art. 3:260 BW – is, en niet het moment dat de hypotheekhouder een vordering verkrijgt.3

In deze paragraaf bespreek ik onderwerpen die te maken hebben met hypotheekexecutie en het retentierecht. Afgaande op de kritische literatuur, lijkt de nuisance value van het retentierecht sterker te worden gevoeld met betrekking tot de hypotheekhouder dan tot anderen. In paragraaf 5.4.2 licht ik de kritiek kort toe. Vervolgens, in paragraaf 5.4.3, ga ik in op de invloed van de wettelijke hypotheekbedingen op de verhouding tussen de retentor en de hypotheekhouder. De voorrang en de niet-zuivering van het retentierecht manifesteren zich beide alleen bij executie (binnen en buiten faillissement). Dat betekent niet dat het retentierecht pas op dat moment relevant wordt voor een hypotheekhouder. Voor zover mogelijk zal de hypotheekhouder al in een zo vroeg mogelijk stadium het retentierecht willen voorkomen, of bestrijden. Daartoe heeft hij verschillende mogelijkheden. De mogelijkheid tot afstand bij voorbaat van het retentierecht jegens de hypotheekhouder, wordt behandeld in paragraaf 5.4.4.