HR, 04-10-2024, nr. 23/02777

Het middel in het principaal cassatieberoep is opgebouwd uit drie onderdelen. Voordat ik toekom aan een bespreking van de onderdelen, merk ik het volgende op.

De onderdelen hebben betrekking op de vraag of [de man] naast [de vrouw] , die ten tijde van de levering enig eigenaar was van de woning,3.als verkoper partij is bij de koopovereenkomst. Met ‘koopovereenkomst’ bedoel ik dan niet de koopakte, maar een contractuele rechtsverhouding die voldoet aan de kenmerken van art. 7:1 BW.

Eerst: wat is de praktische relevantie van de vraag of [de man] verkoper is en uit dien hoofde (mogelijk) aansprakelijk op grond van wanprestatie? Kennelijk is de relevantie van die vraag gelegen in de verhaalsmogelijkheden van [verweerders] Hoewel rechtbank en hof daarover niets hebben vastgesteld, leid ik – zuiver voor het duiden van de context van deze cassatieprocedure – uit het procesdossier in feitelijke instanties af dat [de man] en [de vrouw] niet in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd.4.Dit hebben [verkopers] ook zo naar voren gebracht in de inleidende paragraaf van hun procesinleiding (zie p. 2). Het is niet vergezocht om ervan uit te gaan dat dit de achtergrond ervan is dat alleen [de vrouw] eigenaar was van de woning.5.[verweerders] hebben (kennelijk) belang bij de vaststelling dat [de man] zich als verkoper heeft gebonden, met uiteindelijk een dienovereenkomstige veroordeling van [de man] tot schadevergoeding, zodat zij zich (ook) kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van [de man] (en vice versa heeft [de man] er belang bij dat dat niet gebeurt).6.

Terug naar de vraag. Voor het bestaan (en voor de inhoud) van een contractuele rechtsverhouding tussen partijen is de zogenoemde wilsvertrouwensleer, die besloten ligt in art. 3:33 en 3:35 BW, beslissend.7.Het gaat er in de voorliggende zaak dus per saldo om wat [verweerders] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten. Deze benadering vloeit voort uit genoemde wetsbepalingen en uit klassieke arresten als Bunde/ […] ,8.Kribbebijter9.en Haviltex,10.alsook recentere rechtspraak.11.Ik hoef daar niet in algemene zin bij stil te staan; het is wel nuttig om iets meer te zeggen over hoe dit werkt bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak, in het bijzonder tussen particulieren.

Transacties over tot woning bestemde onroerende zaken voltrekken zich in Nederland veelal volgens een schema waarbij een onderscheid wordt gemaakt – en tijd verloopt – tussen (a) het sluiten van een koopovereenkomst (verbintenissenrecht) en (b) het verlijden en inschrijven van een notariële akte, waardoor de onroerende zaak wordt geleverd (goederenrecht).

Vooropgesteld: art. 7:2 lid 1 BW bevat een schriftelijkheidsvereiste voor het geval de onroerende zaak tot bewoning bestemd is en de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een akte is dan nodig, zo blijkt uit art. 7:2 lid 2 BW. Dit vereiste hangt samen met de driedaagse bedenktijd van eveneens art. 7:2 lid 2 BW: die bedenktijd wordt geactiveerd door terhandstelling van (een afschrift van) de akte aan de koper. Het schriftelijkheidsvereiste verlangt dat de koop in een akte tot uitdrukking wordt gebracht, maar verlangt niet dat de inhoud van de rechtsverhouding integraal uit akten moet blijken. De essentialia volstaan, naar mijn mening.12.Kortom, art. 7:2 lid 1 BW neemt niet de relevantie weg van wat partijen bijvoorbeeld mondeling hebben besproken of in (e-mail)correspondentie hebben uitgewisseld. Nu deze bepaling in cassatie niet ter discussie staat, kan ik de precieze implicaties ervan laten rusten.

Het procedé van ‘koop en levering’ verloopt in de praktijk geregeld minder ‘rechtlijnig’ dan volgens het onder 3.5 weergegeven schema. Het is namelijk goed mogelijk dat partijen ná het ondertekenen van de koopakte mondeling of schriftelijk wijzigingen aanbrengen in hun contractuele rechtsverhouding. In dit verband is onder andere van belang dat de notariële akte veelal nog (veel) méér bevat dan de verklaringen die nodig zijn voor de levering (te weten de verklaring van de vervreemder dat registergoed X wordt geleverd en de verklaring van de verkrijger dat registergoed X wordt aanvaard). Zo is het gebruikelijk dat de notariële akte tot levering ook de bepalingen uit de koopakte bevat, mogelijkerwijs met aanpassingen en/of (correcties van) onvolkomenheden.13.Kortom, de koopakte is niet (altijd) zaligmakend voor wat betreft de inhoud van de koopovereenkomst, terwijl de notariële akte bestemd tot – primair – levering ook een (beetje) koopakte kan zijn. Er ontstaat natuurlijk een potentieel spanningsveld als er discrepanties zijn tussen beide akten.

Dat de notariële akte van levering óók contractueel betekenis kan hebben, stond centraal in het bekende arrest […] / […] .14.Dit arrest betrof op hoofdlijnen de volgende casus. A (verkoper) en B (koper) ondertekenden op 9 juni 1978 een koopakte, waarin de omvang van het verkochte grondstuk als “circa 80 are” werd aangeduid. Op 23 juni 1978 volgde de ondertekening van een notariële akte tot levering tussen A en B, volgens welke de omvang van het te leveren grondstuk 85,90 are is. Als B ongeveer tien jaar later het stuk grond van 85,90 heeft verkocht aan C, en dit wil leveren, stelt A zich op het standpunt dat hij altijd eigenaar is gebleven van het stuk grond van 5,90 are, omdat voor dat gedeelte een titel voor overdracht zou ontbreken. Het hof verwerpt dit betoog, mede wegens de omschrijving van het verkochte in de notariële leveringsakte (zie r.o. 3.2 onder i en ii). Dit oordeel houdt in cassatie stand. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3 in algemene zin dat indien de onroerende zaak, zoals omschreven in de tot levering bestemde akte, groter is dan partijen bij “de koopovereenkomst” zijn overeengekomen, de eigendom van het meerdere niet is overgegaan omdat voor overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbreekt. De vraag is echter of er meer is geleverd dan er is verkocht. In r.o. 3.4 constateert de Hoge Raad – en daarom gaat het hier – dat de tot levering bestemde akte als verklaring van partijen niet alleen inhoudt dat zij een perceel weiland van 85,90 are overdragen maar ook dat A dat perceel aan B heeft verkocht, zoals B dat perceel van A heeft gekocht. In r.o. 3.5 overweegt de Hoge Raad dan – voor zover van belang – het volgende:

“Het Hof heeft vastgesteld dat [A] persoonlijk aanwezig is geweest bij het verlijden van de tot levering bestemde akte. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof, [B] ervan mocht uitgaan dat de tekst van de akte, waarin is vermeld dat een perceel met een oppervlakte van 85,90 are aan [B] was verkocht en aan hem werd overgedragen, in overeenstemming was met hetgeen [B] voor ogen stond. Aldus oordelende heeft het Hof, anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, niet miskend dat het bij de uitleg van de koopovereenkomst voor het antwoord op de vraag wat de verkoper aan de koper heeft verkocht ervan afhangt wat de verkoper en de koper over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen of gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.”

Kortom: wat er ‘bij de notaris gebeurt’ en wat partijen in de notariële akte (doen) vastleggen over wat er is verkocht, is in het licht van de wilsvertrouwensleer van belang voor het bepalen van de inhoud van de koopovereenkomst.15.Hierbij was in de zaak […] / […] de bewijskracht van de notariële akte van belang, een onderwerp dat ik hierna in 3.26 t/m 3.41 nader bespreek.

Voorts is voor de verhouding tussen de koopovereenkomst enerzijds en de goederenrechtelijke levering anderzijds het volgende van belang. Art. 7:9 lid 1 BW bepaalt, onder meer, dat de verkoper verplicht is “de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen”. Deze redactie kan de lezer op het verkeerde been zetten. De wetsgeschiedenis wijst uit dat “[d]e verkoper zijn verbintenis [kan] nakomen door zijn eigendom over te dragen na deze zelf verkregen te hebben, maar (…) er ook voor [kan] zorgen dat een derde die eigenaar is, de eigendom rechtstreeks aan de koper overdraagt”, want “[h]et komt”, aldus de wetsgeschiedenis, “alleen op het resultaat aan.”16.De verkoper heeft dus een verbintenis tot eigendomsverschaffing,17.die hij kan nakomen zonder dat hij/zij op enig moment eigenaar hoeft te zijn van de verkochte zaak.18.In de (commerciële) vastgoedpraktijk komt het voor dat een verkoper van een onroerende zaak niet de eigenaar daarvan is (denk aan zogenoemde ABC-contracten).19.Een en ander laat onverlet dat de omstandigheid dat iemand (ten tijde van de levering) geen eigenaar was van de verkochte zaak in voorkomende gevallen – in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van het resultaat van uitleg – als contra-indicatie kan meewegen bij beantwoording van de vraag of die persoon als verkoper partij is bij de koopovereenkomst. Automatismen zijn hier niet aan de orde; de context doet er steeds toe.

Ik keer terug naar de hier voorliggende zaak. Het hof heeft de kwestie onmiskenbaar – en terecht – benaderd langs de lijnen van de wilsvertrouwensleer. Dit staat in cassatie buiten kijf en volgt uit wat het hof in r.o. 6.4 t/m 6.6 in aanmerking neemt:

“6.4 Grief II slaagt niet. [verweerders] mocht ervan uitgaan dat [de man] optrad als medeverkoper, gelet op het feit dat:

i. [de man] zich in het kader van het verkoopproces, waaronder de rondleiding, als verkoper heeft gepresenteerd;

ii. [de man] in de kop van de koopovereenkomst als verkoper wordt aangeduid en in de hoedanigheid van verkoper de koopovereenkomst ook heeft ondertekend;

iii. [de man] de vragenlijst voor de verkoop van de woning heeft ingevuld en ondertekend;

iv. [de man] ook in de allonge van 24 mei 2017 als een van de verkopers wordt aangeduid en deze allonge in de hoedanigheid van verkoper (mede) heeft getekend;

v. [de man] in de kop van de allonge die opgesteld is naar aanleiding van de inspectie op 27 juli 2017 staat vermeld als de verkoper ( [de vrouw] als de echtgenote of “andere medeverkoper”) en deze allonge als eerst vermelde verkoper (mede) heeft ondertekend.

Het feit dat [verweerders] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een eigendomsbewijs en kadastraal uittreksel heeft gekregen dat alleen [de vrouw] vermeldt als eigenaar en het gegeven dat [verweerders] bij de koopovereenkomst heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud van deze documenten, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom iemand die ten tijde van het sluiten van een koopovereenkomst geen eigenaar is, de koopovereenkomst wel (mede) aangaat. Het aangaan van een koopovereenkomst vereist niet dat de verkoper eigenaar is van het te verkopen goed. Gelet daarop en gezien de hiervoor genoemde omstandigheden hoefde [verweerders] er niet aan te twijfelen dat de verklaring van [de man] (mede) verkoper te zijn in de door hem (mede) ondertekende koopovereenkomst c.a. overeenstemde met [de man] ’s wil.

Het feit dat de leveringsakte [de man] niet noemt als medeverkoper, dat de leveringsakte vermeldt dat [de man] als echtgenoot van [de vrouw] toestemming verleent tot verkoop, dat de kandidaat-notaris [verweerders] erop heeft gewezen dat de leveringsakte op dit punt afweek van de koopovereenkomst en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, dwingt niet tot een andere conclusie. Uit een en ander volgt niet dat partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst. Daarom is, anders dan [verkopers] meent, ook niet relevant dat partijen in de leveringsakte zijn overeengekomen dat op de koop de bepalingen vermeld in de koopovereenkomst van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in de leveringsakte.”

Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik nu toe aan een bespreking van de onderdelen. Ik zie aanleiding om eerst onderdeel 2 te bespreken.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 draagt het opschrift ‘Passeren bewijsaanbod’ en klaagt in de kern dat het hof het in nr. 54 van de memorie van grieven vervatte bewijsaanbod niet mocht passeren, althans niet met de daarvoor in r.o. 6.7 gegeven motivering, die als volgt luidt:

“Het aanbod van [verkopers] om bewijs te leveren van de feiten en omstandigheden die [verkopers] in dit verband heeft aangevoerd, kan het hof passeren. Uit het voorgaande volgt dat die feiten en omstandigheden niet kunnen meebrengen dat [de man] geen medeverkoper is.”

Het onderdeel bestaat uit subonderdelen 2.1 en 2.2, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

In subonderdeel 2.1 wordt – samengevat – betoogd dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 6.7 dat uit r.o. 6.4 t/m 6.6 volgt dat de feiten en omstandigheden waarvan [verkopers] bewijs hebben aangeboden niet kunnen meebrengen dat [de man] geen medeverkoper is. Uit die feiten en omstandigheden kan volgen, aldus het subonderdeel, dat [verweerders] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper van de onroerende zaak was dan wel dat met de notariële akte is beoogd de koopovereenkomst op dat punt te wijzigen. Met “feiten en omstandigheden” heeft het subonderdeel op het oog – ik citeer – “de stelling dat de instrumenterende notaris de notariële akte voorafgaand aan de levering met partijen heeft besproken en er daarbij uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de eerdere koopovereenkomst, omdat alleen [de vrouw] als verkoper optreedt en [de man] alleen figureert als toestemming gevende echtgenoot ex artikel 1:88 BW, waartegen [verweerders] geen bezwaar heeft gemaakt”.

Daarbij merk ik op dat subonderdeel 2.1 het hof weliswaar primair een schending van het zogenoemde ‘prognoseverbod’ verwijt, doch dat dit subonderdeel gelet op zijn overige inhoud ook zo kan worden begrepen dat het hof [verkopers] ten onrechte niet tot getuigenbewijs heeft toegelaten waar het daartoe gehouden was. Het subonderdeel betoogt immers in wezen dat het hof bepaalde gestelde feiten en omstandigheden ten onrechte irrelevant heeft bevonden en op die grond het bedoelde bewijsaanbod heeft gepasseerd.

In subonderdeel 2.2 wordt – samengevat – betoogd dat het oordeel in r.o. 6.7 onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, zo vat ik het subonderdeel samen, waarom de in r.o. 6.4 t/m 6.6 bedoelde omstandigheden eraan in de weg staan dat de koopovereenkomst is gewijzigd door de bespreking bij de notaris en/of de notariële akte, in die zin dat [verweerders] [de man] niet langer als (mede)verkoper konden beschouwen.

Naar mijn mening slagen deze klachten. Ik licht dat toe.

In nr. 54 van de memorie van grieven hebben [verkopers] aangeboden te bewijzen – kort gezegd – dat [de man] niet als verkoper wilde optreden en dat ook [verweerders] dat moeten hebben begrepen. [verkopers] voeren daar onder andere “ [kandidaat-notaris] van [A] ” als getuige op,20.ter zake van een voorafgaand aan de ondertekening van de notariële akte met [verweerders] gevoerde bespreking waar deze notaris [verweerders] uitdrukkelijk erop heeft gewezen – aldus [verkopers] – dat (naar ik begrijp: het concept voor) de notariële akte afweek van de koopakte doordat alleen Terborg als verkoper optrad en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar maakten.

Ik schets in dit verband nog enige relevante achtergronden van het partijdebat:

 In de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring hebben [verkopers] het betoog gevoerd dat [de man] door de verkoopmakelaar, die daar met zijn bv in vrijwaring wordt opgeroepen, ten onrechte in de koopakte is vermeld.

 In de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, hebben [verkopers] onder de kop “ [de man] is geen verkoper” diverse stellingen betrokken. Daarbij hebben zij, bij nr. 3, onder andere een beroep gedaan op de notariële akte, waarin – aldus [verkopers] – wordt vermeld dat [de vrouw] verkoopt en [de man] slechts tekent voor toestemming ingevolge art. 1:88 BW. En zij hebben daar, bij nr. 4, aangevoerd dat [verweerders] bij de levering op 28 juli 2017 akkoord zijn gegaan met een wijziging van de contractuele relatie, gelet op de inhoud en de ondertekening van de akte.

 Blijkens het proces-verbaal daarvan is de genoemde [kandidaat-notaris] verschenen bij de comparitie in eerste aanleg van 21 augustus 2018. Uit dat proces-verbaal blijkt niet dat hij daar heeft verklaard over wat hij destijds met [verweerders] heeft besproken.21.Maar de stellingen van partijen gaven in eerste aanleg wellicht ook geen aanleiding om dit onderwerp met [kandidaat-notaris] ter zitting te bespreken.

 Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 5 december 2018 (zie r.o. 4.2 t/m 4.4) oordeelde dat [de man] als verkoper is opgetreden, hebben [verkopers] in nrs. 14 t/m 39 van de antwoordconclusie na deskundigenbericht uitgebreid uiteengezet waarom de rechtbank zou moeten terugkomen op deze eindbeslissing. In nr. 20 gaan [verkopers] erop in dat naast [verweerders] alleen [de vrouw] (en dus niet [de man] ) als comparant is verschenen, waaruit blijkt – aldus [verkopers] – “dat het niet de bedoeling van partijen was, en in ieder geval niet de bedoeling van [de man] , dat ook [de man] als verkoper zou optreden, en dat ook [verweerders] dit – zo al niet eerder, dan toch in elk geval op dát moment – redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.” In nr. 24 betogen zij dat de notariële akte mede strekt tot wijziging van de koopovereenkomst, waarbij zij erop wijzen dat de koopakte “is opgesteld door een juridisch niet of nauwelijks onderlegde makelaar, terwijl de notariële akte d.d. 28 juli 2017 is opgesteld en verleden door een juist bij uitstek deskundige notaris.”

 Op 12 januari 2021 heeft – nog steeds in eerste aanleg – een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Volgens de ten behoeve daarvan overgelegde spreekaantekeningen, nrs. 1 en 2, is namens [verkopers] gepersisteerd bij het betoog dat [de man] geen verkoper is. Zie ook het proces-verbaal van die mondelinge behandeling. Mr. Krumpelman heeft daar namens [verweerders] aangevoerd dat de notariële akte niet is besproken met partijen. Mr. Holthuijsen heeft daarop namens [verkopers] gereageerd en onder andere betoogd: “Het is juist dat partijen niet aanwezig waren bij het passeren van de leveringsakte bij de notaris. Maar de concepten van de leveringsakte zijn wel op voorhand aan partijen toegestuurd, voordat zij een volmacht gaven aan de notaris. Ze zullen ook verschenen zijn ten kantore van de notaris om die volmacht te tekenen.”

 Blijkens r.o. 2.9 t/m 2.11 van het vonnis van 10 maart 2021 is de rechtbank niet willen terugkomen van de eindbeslissing in het tussenvonnis van 5 december 2018.

 In de memorie van grieven zijn [verkopers] hiertegen opgekomen.22.In nr. 54 is het door [verkopers] ingeroepen bewijsaanbod te vinden. In nr. 59 is aan het slot te vinden: “ [verweerders] heeft de leveringsakte op voorhand in concept ontvangen, de inhoud is aan hem toegelicht en hij ging daarmee akkoord.”

 In hun reactie op grief II gaan [verweerders] niet in op wat er (al dan niet) is besproken bij de notaris, als ik het goed zie. Zie nrs. 17 t/m 25 van de memorie van antwoord.

 Nadien heeft het hof het arrest uitgesproken.

Terug naar het onderdeel. In het licht van wat ik onder 3.4 t/m 3.9 hiervoor heb uiteengezet over de wilsvertrouwensleer, kan, tegen de achtergrond van het hiervoor bedoelde partijdebat, van belang zijn wat [verweerders] (al dan niet) met de notaris hebben besproken over wie (al dan niet na een wijziging aldaar) partij zijn bij de koopovereenkomst. Dat roept, zo zou ik denken, toch wel enige nieuwsgierigheid op. Uit wat (al dan niet) bij de notaris is besproken kan immers volgen, zoals het onderdeel betoogt, dat [verweerders] er toch niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper van de onroerende zaak was dan wel – iets anders dus – dat met de notariële akte is beoogd de koopovereenkomst op dat punt te wijzigen.

Wat het hof in r.o. 6.5 en 6.6 overweegt, leidt niet tot de conclusie dat de notaris niet in relevant opzicht kan verklaren over de hiervoor bedoelde thema’s. Ook als [verweerders] niet eraan hoefden te twijfelen dat [de man] door middel de koopakte een met zijn wil overeenstemmende verklaring heeft uitgebracht dat hij de woning aan [verweerders] verkoopt en de notariële akte als zodanig niet tot een andere slotsom dwingt, dan laat dat onverlet dat gelet op de wilsvertrouwensleer rechtens relevant is wat voorafgaand aan de ondertekening van de notariële akte met [verweerders] is besproken omtrent de vraag of [de man] als verkoper optrad (eventueel in onderling verband met de tekst van de notariële akte).

Als het hof dat laatste, omtrent de wilsvertrouwensleer, in r.o. 6.7 niet heeft miskend, heeft het miskend dat het een getuigenverhoor moet bevelen indien een voldoende gespecificeerd aanbod tot het leveren van getuigenbewijs is gedaan ter zake van feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden, gelet op art. 166 lid 1, eerste volzin (oud) Rv23.in verbinding met art. 353 lid 1 Rv.24.Het oordeel in r.o. 6.7 is tegen die achtergrond mijns inziens in ieder geval niet afdoende gemotiveerd.

Het slagen van dit onderdeel heeft tot gevolg dat ook r.o. 6.6 niet in stand kan blijven, zodat de door het hof in r.o. 6.4 weergegeven slotsom dat grief II niet slaagt, evenmin in stand kan blijven. Hoewel daarmee, indien mijn conclusie wordt gevolgd, wordt bereikt waartoe ook onderdelen 1 en 3 strekken, bespreek ik deze voor de volledigheid ook.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 draagt het opschrift ‘Bindende bewijskracht leveringsakte’ en valt uiteen in subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4 en 1.5. Het voert in de kern het betoog dat het hof in r.o. 6.6 niet de juiste, althans geen begrijpelijke, betekenis heeft gehecht aan de notariële akte, waarbij het in belangrijke mate een beroep doet op een daaraan volgens het onderdeel toekomende ‘dwingende bewijskracht’.

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat het hof met zijn oordeel in r.o. 6.6 heeft miskend dat de notariële akte bindende bewijskracht heeft. Gelet op die bindende bewijskracht dient de partijbedoeling zoals zij in die (authentieke) akte tot uitdrukking is gebracht, behoudens tegenbewijs, tot uitgangspunt van de tussen partijen geldende situatie te worden genomen. De notariële akte prevaleert boven de koopovereenkomst (ik lees: de koopakte), zo wordt geklaagd.

Het subonderdeel heeft kennelijk art. 157 lid 2 Rv met betrekking tot partijverklaringen in (authentieke of onderhandse) akten op het oog. In nr. 2.8 van de schriftelijke toelichting van [verkopers] wordt echter een beroep gedaan op art. 156 lid 2 Rv (in verbinding met – kennelijk – art. 157 lid 1 Rv). Het zou draaien, aldus de schriftelijke toelichting, om de in de notariële akte “vervatte verklaringen van de notaris als eigen handelingen of waarnemingen”, die ook “de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte verklaringen en bedoelingen van partijen” betreffen. Dit is mijns inziens echter een nieuwe wending, die niet op tijd naar voren is gebracht, nu de procesinleiding mijns inziens niet een voldoende kenbaar betoog met die strekking bevat.25.Hierop wordt terecht gewezen in nr. 2 van de dupliek van [verweerders]

Ik richt mij dus op art. 157 lid 2 Rv, met betrekking tot de dwingende bewijskracht van akten ter zake van daarin voorkomende partijverklaringen. Uitgangspunt van de wet, ook voor wat betreft geschriften, is vrije bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv).26.Art. 157 lid 2 Rv vormt daarop een uitzondering, nu deze bepaling dwingende bewijskracht toekent aan bepaalde onderdelen van een akte.27.Welke onderdelen dat zijn, komt hierna aan de orde. De ‘dwingende bewijskracht’ uit hoofde van die bepaling houdt gelet op art. 151 Rv praktisch in, kort gezegd, dat de rechter geen nader bewijs mag verlangen van wat de akte bestemd is te bewijzen, maar laat de ruimte voor tegenbewijs onverlet.28.Kortom, die dwingende bewijskracht zet degene die er met succes een beroep op kan doen op voorsprong, zonder dat daarmee de race gelopen is.

Onder welke voorwaarden kan dan met succes een beroep worden gedaan op art. 157 lid 2 Rv en ten aanzien van welke onderdelen van een akte? Hoewel met regelmaat over deze bepaling is geschreven, ook aan het parket,29.blijft haar toepassing een moeilijke aangelegenheid. Daarvan getuigt ook deze zaak. De bepaling is ook niet eenvoudig geformuleerd:

“Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (…).”

Mijns inziens is enige nadere opheldering niet overbodig. De tekst van art. 157 lid 2 Rv zegt iets over (a) waaruit het dwingende bewijs kan volgen, (b) wat daarmee dwingend kan worden bewezen en (c) wie daarop een beroep kunnen doen.

Te beginnen met (b), nu dat (a) mede kleurt. De bewijskracht die volgt uit art. 157 lid 2 Rv is materiële bewijskracht, te weten dat de verklaring van een partij de rechtsbetrekking tussen partijen juist weergeeft (dus ‘waar’ is).30.Dat het niet gaat om een kale, feitelijke verklaring maar om het bewerkstelligen dan wel bevestigen van rechtsgevolgen, blijkt ook uit de bijzin “tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat”. Het dient de rechtszekerheid dat een partij die een verklaring omtrent de inhoud van een rechtsbetrekking met een andere partij heeft vastgelegd, met het doel ervoor te zorgen dat daarvan bewijs (preuve préconstituée) voorhanden is, niet eenvoudig daarvan kan terugkomen.31.Van deze materiële bewijskracht moet formele bewijskracht worden onderscheiden, die betrekking heeft op de vraag of een partij een bepaalde verklaring heeft gedáán.32.Deze formele bewijskracht ligt niet besloten in art. 157 lid 2 Rv.33.Voor een notariële akte geldt wel dat op grond van heteerste lid van art. 157 Rv formele bewijskracht is verbonden aan de constatering van de notaris dat partijen bepaalde verklaringen hebben gedaan en de akte hebben ondertekend.34.Maar in het tweede lid van art. 157 Rv, dat hier dus centraal staat, gaat het slechts om de inhoud van de rechtsbetrekking, onder de veronderstelling dat vaststaat dat een partij heeft verklaard wat in de akte staat. Wát nu precies uit de akte voortvloeit met betrekking tot de inhoud van rechtsbetrekking tussen partijen, moet vervolgens door middel van uitleg worden vastgesteld, waarbij het aankomt op uitleg van alleen die akte zelf.35.Deze uitlegvraag speelt in deze zaak, wat mij betreft, overigens niet, zo zal blijken.

Overige feiten en omstandigheden, buiten de akte, kunnen een rol spelen in het kader van eventueel tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv).36.In dat verband merk ik op dat de dwingende bewijskracht van art. 157 lid 2 Rv niet meebrengt dat de desbetreffende akte zonder meer, dat wil zeggen definitief, een ‘hogere rang heeft’ (dus, in de woorden van het subonderdeel, “prevaleert boven”) enig ander bewijsmiddel. Die wetsbepaling, in verbinding met art. 151 Rv, zegt immers niets over hoeveel relatief gewicht een akte uiteindelijk heeft. Dwingende bewijskracht is geen superkracht. Zij wordt tenietgedaan indien de wederpartij kan ontzenuwen dat de verklaring in de akte de “waarheid” is.37.Op voorhand kan niet worden gezegd welke (typen) bewijsmiddelen daartoe wel en niet geschikt zijn.38.

Dan (a): waaruit kan het dwingende bewijs volgen? Wanneer men art. 157 lid 2 Rv grammaticaal beziet, is het de ‘akte’ die dwingend bewijs oplevert. Een ‘akte’ is volgens art. 156 lid 1 Rv een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. Uit art. 157 lid 2 Rv blijkt dat de daarin bedoelde bewijskracht gelijkelijk toekomt aan zowel authentieke (zoals notariële) als onderhandse akten.39.

Welbeschouwd is het object van de bewijskracht niet de integrale inhoud van de akte (zie ook in 3.27 hiervoor) maar, zo blijkt uit art. 157 lid 2 Rv, “de verklaring van een partij” die daarin is opgenomen. Kortom, alleen aan de uit de akte blijkende verklaringen kan op grond van die bepaling dwingend bewijs worden ontleend. In het geval een notariële akte is van belang dat daarin zowel constateringen van de notaris alsook aan partijen toegeschreven verklaringen kunnen zijn vervat.40.Een partij die de in art. 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht inroept, zal dat dus alleen met succes kunnen doen indien zij een verklaring van een partij kan aanwijzen.

Deze zaak werpt de vraag op hoe beperkt of ruim “de verklaring van een partij” in art. 157 lid 2 Rv nu moet worden begrepen. Is bijvoorbeeld een partijaanduiding in de kop van de akte een “verklaring”? Is het ontbreken van de vermelding van de hoedanigheid van aan partij een verklaring? Mijns inziens laten de tekst en de strekking van art. 157 lid 2 Rv alsook de rechtspraak er geen twijfel over bestaan dat een tamelijk beperkte reikwijdte van “de verklaring van een partij” is aangewezen.

Die strekking van art. 157 lid 2 Rv kwam hiervoor in 3.29 al aan de orde: het draait om de materiële bewijskracht van akten, dus om wat een akte zegt over de rechtsbetrekking tussen partijen, met het oog op rechtszekerheid. In dit verband wordt aangenomen dat moet blijken van een ‘bewijsbestemming’.41.De dwingende bewijskracht komt dus niet zo maar toe aan alles wat in een akte kan worden gelezen, maar uitsluitend aan verklaringen met een kenbare bewijsfunctie. Natuurlijk moet dat niet te formeel worden aangevlogen: beslissend is niet waar een partijverklaring staat, maar of het partijverklaring is met een kenbare bewijsfunctie. Zo is het niet uitgesloten dat deze in de considerans van een overeenkomst is te vinden.42.

Een en ander veronderstelt, zo meen ik, dat de dwingende bewijskracht betrekking heeft op een kenbare uiting in relatie tot een rechtsbetrekking.43.Alleen een dergelijke uiting is een “verklaring van een partij” als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. De stellingen van een partij die zich op de in art. 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht beroept, moeten dus betrekking hebben op zo’n kenbare uiting. Anders gezegd, die partij moet min of meer kunnen betogen: ‘kijk, daar verklaart de wederpartij dat ...’44.Dan volstaat bijvoorbeeld niet dat een partij een akte inroept met het betoog dat daaruit bepaalde ‘partijbedoelingen’ kunnen worden ‘afgeleid’. Tussen de regels zijn misschien wel relevante aanwijzingen, maar geen verklaringen te vinden. Minder nog kan de werking van art. 157 lid 2 Rv aanknopen bij het (op zichzelf in potentie relevante) gegeven dat iets niet in de akte staat. Argumenten langs die lijnen kunnen wel gewicht hebben, maar laten zich a priori slechts voortdrijven door vrije bewijskracht. De rechter komt dan reeds tegen de achtergrond van het partijdebat, dus nog zonder acht te hoeven slaan op de akte, niet aan art. 157 lid 2 Rv toe, omdat de toepassingsvoorwaarden van die bepaling niet zijn vervuld.45.Het lijkt mij wel zo helder om de grenzen te zien in de toepassingsvoorwaarden van genoemde bepaling; dat tempert de (oneigenlijke) verwachtingen omtrent wat dwingende bewijskracht nu wel en niet vermag.

Hoe dan ook, voor de hiervoor besproken beperkte interpretatie van “de verklaring van een partij” in art. 157 lid 2 Rv zijn ook aanknopingspunten te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad.

In een koopgeschil waarin de Hoge Raad in 2017 uitspraak deed, had het hof geen toepassing gegeven aan art. 157 lid 2 Rv nu het ingeroepen document, dat handgeschreven was, een “zeer summier karakter” had en “slechts losse steekwoorden” bevatte en had het overwogen dat “een duidelijke verklaring dat partijen door ondertekening overgaan tot koop en verkoop” ontbrak.46.De Hoge Raad overwoog:

“Het hof heeft in rov. 10.5 geoordeeld dat in de akte voor het standpunt van beide partijen argumenten zijn te vinden en dat, nu de akte zelf geen concrete, op koop en verkoop gerichte verklaring bevat, dat stuk dwingende bewijskracht ontbeert ten aanzien van de vraag of door de ondertekening ervan tussen partijen een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen. Daarmee heeft het hof niet de dwingende bewijskracht van de akte miskend, maar geoordeeld dat (uitleg van) hetgeen partijen in de akte hebben verklaard onvoldoende is om daaraan met dwingende bewijskracht de conclusie te verbinden dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, is het hof daarbij terecht ervan uitgegaan dat het voor de dwingende bewijskracht van de akte aankwam op (uitleg van) alleen die akte zelf.”47.

Hoewel de Hoge Raad hier (enigszins losjes) de “dwingende bewijskracht van de akte” tot uitgangspunt neemt (zie echter in 3.27 en 3.32 hiervoor) en het oordeel van het hof kennelijk – zij het tussen haakjes – begrijpt als een uitlegoordeel, sluiten de door de Hoge Raad in stand gehouden overwegingen van het hof mooi aan bij mijn begrip van “de verklaring van een partij” als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Wordt de kwestie langs die kant, dus van de toepassingsvoorwaarden, benaderd, dan is de genoemde bepaling simpelweg niet van toepassing en wordt een heilloos debat in de sleutel van dwingende bewijskracht voorkomen. De rechter hoeft er dan simpelweg ook geen woorden daaraan te besteden, en kan zich richten op wat eventueel, zij het met vrije bewijskracht, wél uit het overgelegde document volgt.

Soortgelijks was aan de orde in een zaak over een C.V.-akte waarin de Hoge Raad in 2022 uitspraak deed. Ik citeer:

Het hof heeft in rov. 3.11 van zijn tussenarrest (onbestreden in cassatie) het in rov. 3.10 weergegeven betoog van [verweerders] aldus begrepen dat de C.V.-akte geen dwingend bewijs oplevert van de stelling die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt. Uitgaande van deze uitleg van de stellingen van [verweerders] in hoger beroep heeft het hof vervolgens eerst beoordeeld of de C.V.-akte, in het bijzonder art. 5 van deze akte, een verklaring van een partij bevat omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Het hof is daarbij in rov. 3.12 met juistheid ervan uitgegaan dat het voor de beantwoording van deze vraag aankomt op (uitleg van) alleen de akte zelf. Eveneens met juistheid is het hof in rov. 3.13 ervan uitgegaan dat, waar [eiser] zich beroept op het rechtsgevolg van de door hem voorgestane uitleg van de C.V.-akte, op hem de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast hiervan rusten.

(…)

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.14 dat alleen de C.V.-akte met haar bepalingen geen dwingend bewijs biedt voor het bestaan van een recht voor [eiser] als vennoot op een aandeel in de waardestijging van het perceel, in de eerste plaats erop gebaseerd dat (art. 5 van) de akte geen concrete verklaring bevat dat [de moeder] de economische eigendom van het perceel inbrengt of dat [eiser] bij voortzetting van de vennootschap als bedoeld in art. 13, recht heeft op een deel van de waardevermeerdering van het perceel. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de tekst van art. 5 van de C.V.-akte voor meer dan een uitleg vatbaar is en (voor zover hier van belang) zowel de inbreng van de economische eigendom van het perceel als het verschaffen van een gebruiks- of genotsrecht ten aanzien daarvan kan betekenen. Deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Hierbij verdient opmerking dat het hof in rov. 3.14 slechts heeft geoordeeld over de vraag of in de C.V.-akte zelf een verklaring als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv is opgenomen. Hiervan moet worden onderscheiden de vraag of de overeenkomst die is belichaamd in de C.V.-akte, aldus moet worden uitgelegd dat [de moeder] de economische eigendom van het perceel heeft ingebracht in de vennootschap en [eiser] als vennoot meedeelt in de waardestijging van het perceel. Bij deze laatste vraag komt het, zoals het hof in rov. 3.15 en 3.16 terecht tot uitgangspunt heeft genomen, aan op een uitleg van de overeenkomst waarbij partijen de vennootschap zijn aangegaan aan de hand van de Haviltex-maatstaf.”

Kortom, het hof zag mede wegens het ontbreken van een “concrete verklaring” van de door eiser ingeroepen strekking geen grond voor toepassing van art. 157 lid 2 Rv. De Hoge Raad laat dat in stand.

Een goed voorbeeld van het geval waarin het beroep op (de voorganger van) art. 157 lid 2 Rv wel opging, is het in 3.8 hiervoor genoemde arrest […] / […] .48.Dáár werd in een notariële akte van levering de onroerende zaak aldus omschreven (zie r.o. 3.2): “een perceel weiland, gelegen aan de […] , uitmakende een gedeelte, groot ongeveer vijfentachtig are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend als gemeente […] en wel een zodanig gedeelte als ter plaatse kennelijk is aangegeven (…)”. Het hof oordeelde – en de Hoge Raad liet in r.o. 3.8 in stand – dat de notariële akte in dat geval “naar haar aard dwingend bewijs [oplevert] dat partijen – in afwijking van de onderhandse akte (…) – hebben verklaard te hebben verkocht, respectievelijk gekocht, een perceel weiland van 85,90 are.” De Hoge Raad overwoog dat “[h]et Hof (…) derhalve terecht [heeft] geoordeeld dat deze omschrijving tot uitgangspunt moet worden genomen met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat.” Uiteindelijk gaat het om thematiek waarbij de rechter moest beslissen op basis van de concrete omstandigheden geval, zonder dat categorische richtsnoeren zijn te formuleren.

Over de vraag waaruit dwingende bewijskracht kan volgen, past volledigheidshalve nog de volgende opmerking. Pakt men de wet erbij, in het bijzonder art. 160 Rv, dan zou men concluderen dat er geen dwingende bewijskracht kan zijn indien niet een originele akte, of – waar het een notariële akte betreft – een afschrift daarvan, wordt overgelegd of ter griffie wordt gedeponeerd. Het overleggen van een fotokopie – standaardpraktijk – zou volgens deze redenering geen dwingende bewijskracht opleveren.49.Indien partijen er niet over twisten of de overgelegde kopie een trouwe weergave is van de oorspronkelijk akte, wordt door de rechter echter pragmatisch omgesprongen met art. 160 Rv en kan dwingende bewijskracht wel worden toegekend aan de kopie, aldus – vrij -vertaald – mijn ambtgenoot A-G Valk,50.met wie ik het graag eens ben dat dit pragmatisme terecht is. Dat dus slechts voor de volledigheid.

Ten slotte kort nog iets over (c), dus over wie een beroep kunnen doen op de werking van art. 157 lid 2 Rv. Alleen partijen (en bepaalde rechtsverkrijgenden) kunnen daarop een beroep doen, en alleen voor zover het de verklaring van een wederpartij betreft, zo volgt uit de wettekst. Een partij komt geen beroep toe op de dwingende bewijskracht van de akte ten aanzien van haar eigen verklaring.51.In de rechtspraak van de Hoge Raad is verhelderd dat de vraag wie ‘partij’ is afhankelijk is van, kort gezegd, de tekst van de akte:

“Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat een onderhandse akte niet slechts dwingend bewijs oplevert tussen degenen die (materieelrechtelijk) zijn te beschouwen als partijen bij de akte, doch mede vóór degene(n) ten behoeve van wie de partij die de verklaring in de akte heeft afgelegd, op basis van de uitleg van de bewijsrechtelijke betekenis van de akte als bewijsrechtelijke handeling, geacht moet worden de akte bestemd te hebben om tegen hem tot bewijs te dienen. Een zodanige regel die zou meebrengen dat, indien hieromtrent niet aanstonds duidelijkheid bestaat, eerst afzonderlijk zou moeten worden vastgesteld ten behoeve van wie de akte bestemd is tot bewijs te dienen, kan niet als juist worden aanvaard. De inhoud en strekking van art. 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.”52.

Ik keer terug bij het subonderdeel, dat tegen de achtergrond van het voorgaande in 3.27 t/m 3.41 niet slaagt.

Het subonderdeel neemt immers de onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt dat de dwingende bewijskracht in ruime zin betrekking heeft op “de partijbedoeling zoals zij in die (authentieke) akte tot uitdrukking is gebracht”. Art. 157 lid 2 Rv betrekt die dwingende bewijskracht immers op een partijverklaring en niet op alles wat in een akte kan worden gelezen. Het gaat erom wat [verweerders] op dit punt ten opzichte van [de man] hebben verklaard en het subonderdeel maakt niet duidelijk welke verklaring het op het oog heeft.53.

Het voorgaande strookt met ’s hofs oordeel. In r.o. 6.6 constateert het hof dat de notariële akte [de man] niet noemt als medeverkoper en dat de notariële akte vermeldt dat [de man] als echtgenoot van de verkoper [de vrouw] toestemming verleent tot verkoop. Hierin is volgens het hof geen verklaring van een partij gelegen die ertoe dwingt dat het hof (behoudens tegenbewijs) aanneemt dat – zoals het hof het in r.o. 6.6 formuleert – “partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst.” Dit is onjuist noch onbegrijpelijk.

Ik voeg daaraan nog twee observaties toe. In nr. 2.9 van de schriftelijke toelichting namens [verkopers] wordt opgemerkt dat op grond van art. 3:89 lid 1 BW uit de leveringsakte moet blijken wie verkoper en koper zijn. Dat is strikt genomen niet juist. Uit de akte moet blijken wie de beschikkingsbevoegde vervreemder(s) en de beoogde verkrijger(s) zijn. Het is weliswaar gebruikelijk dat verkoper(s) en koper(s) tevens de vervreemder(s) en verkrijger(s) zijn, maar noodzakelijk is dit niet (vgl. in 3.9 hiervoor). Het komt mij voor dat de ‘definitiebepalingen’ in de leveringsakte waarin de vervreemder en verkrijger worden aangeduid als “verkoper(s)” respectievelijk “koper(s)” modelmatige standaardbepalingen zijn,54.eerder dan uitingen waarmee een gevalsspecifieke duiding of wijziging van de obligatoire verhouding is beoogd. Dat alleen [de vrouw] kon leveren, staat buiten kijf. Zij was immers de beschikkingsbevoegde persoon. Daarom is zij degene die als partij bij de leveringsakte wordt vermeld. Dat zij daarna – zoals dus gebruikelijk is in leveringsakten ten aanzien van vastgoed – als ‘verkoper’ wordt aangeduid hoeft niet te worden opgevat als een verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv. In nr. 2.10 wordt – en dat komt vaker terug – opgemerkt dat de notaris “de gemaakte fout [heeft] herkend” (…) waarna de fout is hersteld”. Deze opmerking gaat ervan uit dat de notaris ‘de fout’ eenvoudig kon herkennen door vast te stellen dat alleen [de vrouw] beschikkingsbevoegd was. Maar zoals uit hetgeen ik eerder opmerkte al volgt, kan de notaris op grond van die omstandigheid niet vaststellen wie er daadwerkelijk partij bij de koopovereenkomst moeten zijn geweest. Omdat hij niet bij de totstandkoming van de koop betrokken is geweest en het rechtens niet onmogelijk is dat een ander dan de beschikkingsbevoegde eigenaar (mede)verkoper is, kan een notaris slechts vragen stellen.

Overigens is het ook nog maar de vraag of [de man] , gelet op de rechtspraak vermeld in 3.41 hiervoor, kan worden aangemerkt als partij bij de notariële akte, nu uit de tekst daarvan niet blijkt dat [de man] in de notariële akte als zodanig is aangewezen of geldt als degene te wiens behoeve een ondertekenaar van de akte zich heeft verbonden.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat “althans” onbegrijpelijk is dat uit de in subonderdeel 1.1 genoemde omstandigheden niet zou voortvloeien dat partijen met de notariële akte zouden hebben beoogd dat [de man] niet als verkoper bij de koopovereenkomst optrad, maar slechts als toestemming gevende echtgenoot als bedoeld in art. 1:88 BW. Waar de notaris partijen immers uitdrukkelijk heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was, maar dat hij de notariële akte alleen tekent als toestemming gevende echtgenoot, is immers duidelijk dat hij ook niet als verkoper in de koopovereenkomst moet worden beschouwd, aldus het subonderdeel. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook onbegrijpelijk welke andere betekenis aan de mededeling van de notaris zou moeten worden gehecht.55.

Het subonderdeel berust op de premisse dat de notaris partijen uitdrukkelijk heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was. Dit wordt in het subonderdeel geponeerd en wordt daarin vervolgens aangeduid als “de mededeling”. Het hof heeft echter niet vastgesteld wat in het subonderdeel wordt geponeerd, maar heeft – zo begrijp ik het – juist in het midden gelaten of de notaris uitdrukkelijk aan partijen heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was. Het hof heeft in r.o. 6.6 immers het bewijsaanbod op dat punt, vervat in nr. 54 van de memorie van grieven, gepasseerd, waartegen onderdeel 2 mijns inziens met succes opkomt. Nu het hof in het midden heeft gelaten of de notaris uitdrukkelijk aan partijen heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was, kan bij de behandeling van deze klacht veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de notaris dat heeft gedaan. Tegen die achtergrond slaagt het subonderdeel in zoverre dat in r.o. 6.6 niet zonder meer begrijpelijk is dat de mededeling van de notaris niet afdoet aan wat het hof in r.o. 6.5 overweegt en oordeelt. Daarbij kan ik het, zo meen, ik laten.

Subonderdeel 1.3.1 luidt dat het hof daarnaast heeft miskend dat wanneer er een discrepantie bestaat tussen de tekst van de koopakte en de tekst van de daaropvolgende notariële akte, dwingende bewijskracht toekomt aan de inhoud van de notariële akte en dat daartegen tegenbewijs openstaat.56.Aldus dient ervan te worden uitgegaan dat “partijen” de koopovereenkomst opnieuw of nader hebben vastgelegd in de notariële akte en dat alleen de aldus in de notariële akte opnieuw of nader vastgelegde obligatoire overeenkomst rechtsgevolg heeft, hetgeen het hof ten onrechte niet heeft gedaan, zo wordt geklaagd.

Het subonderdeel, dat een rechtsklacht bevat, berust op de premisse dat aan de notariële akte dwingende bewijskracht toekomt ten aanzien van de vraag of – zoals het hof het in r.o. 6.6 formuleert – “partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst.” Gelet op wat onder 3.42 t/m 3.46 hiervoor aan de orde kwam, gaat deze premisse niet op. Daarom slaagt het subonderdeel niet.

Subonderdeel 1.3.2 klaagt – samengevat – dat r.o. 6.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof aan de hand van de in r.o. 6.4 weergegeven omstandigheden heeft geoordeeld dat uit die omstandigheden niet volgt dat partijen met de notariële akte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat er voor [de man] geen eigen verplichtingen uit de koopovereenkomst voortvloeien. Het hof ziet er aldus ten onrechte aan voorbij dat de obligatoire overeenkomst niet slechts bestaat uit de door de makelaar opgestelde koopovereenkomst, maar dat die overeenkomst ook wordt bepaald door de (van de koopakte afwijkende) notariële akte en de feiten en omstandigheden die na ondertekening van de koopakte hebben plaatsgevonden. Het hof heeft de uitleg van de koopakte tot uitgangspunt genomen en de na ondertekening van de koopakte plaatsgevonden feiten en omstandigheden “apart beoordeeld” in r.o. 6.6. Daarmee heeft het hof miskend dat feiten en omstandigheden die na ondertekening van de overeenkomst hebben plaatsgevonden integraal in de beoordeling moeten worden betrokken.

Het subonderdeel slaagt voor zover onderdeel 2 slaagt. Dat behoeft hier geen nadere toelichting; ik verwijs naar wat ik in 3.48 hiervoor heb opgemerkt.

Subonderdeel 1.3.3 luidt – samengevat – dat onbegrijpelijk is dat volgens r.o. 6.6 niet relevant is dat partijen in de notariële akte zijn overeengekomen dat de bepalingen van de koopakte van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in de notariële akte is afgeweken. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien waarom geen betekenis zou moeten toekomen aan die bepaling in de notariële akte, in het licht van de omstandigheid dat partijen bewust van de koopakte zijn afgeweken door [de man] niet als verkoper in de notariële akte op te nemen, welke wijziging ten opzichte van de koopakte uitdrukkelijk door de notaris met partijen is besproken en waarover wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Die wilsovereenstemming blijkt immers uit de verklaring in de notariële akte dat partijen tijdig voor het verlijden van die akte daarvan hebben kennisgenomen en dat zij met de inhoud daarvan instemmen, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel slaagt voor zover onderdeel 2 slaagt, nu het hier bestreden oordeel in r.o. 6.6 (“Daarom is … de leveringsakte.”) voortbouwt op het oordeel dat uit wat [verkopers] naar voren hebben gebracht niet volgt dat partijen met de notariële akte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst. Dit oordeel kan, zo meen ik, ten gevolge van onderdeel 2 niet in stand blijven. Ik verwijs naar wat ik in 3.48 en 3.52 hiervoor heb opgemerkt. Het voorliggende subonderdeel valt daar deels mee samen.

Het subonderdeel slaagt echter niet voor zover het behelst dat het hof niet anders kón dan oordelen dat partijen de koopovereenkomst hebben gewijzigd gelet op het beding dat dat de bepalingen van “de koopovereenkomst” (ik lees: de koopakte) van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in de notariële akte is afgeweken. Dat beding, dat een regeling bevat voor de verhouding tussen de koopakte en de notariële akte, mede voor het geval de notariële akte afwijkt van de koopakte, maakt immers niet dat het hof binnen de grenzen van het begrijpelijke niet tot een ander oordeel kón komen dan dat de koopovereenkomst daadwerkelijk is gewijzigd.

Subonderdelen 1.4 en 1.5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 1.4 klaagt – samengevat – dat de omstandigheid dat [de vrouw] volgens de tekst van de overeenkomst de leveringsverbintenis niet anders dan tezamen met [de man] bevrijdend kon nakomen (art. 9 onder a van de koopakte) dwingend tot de conclusie leidt dat partijen de koopovereenkomst bij de levering moeten hebben gewijzigd. Het oordeel van het hof in r.o. 6.6 is daarom onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.5 betoogt nog – samengevat – dat voor zover het hof tot het oordeel kon komen dat [de man] partij bij de koopovereenkomst is, het heeft miskend dat de omstandigheid dat [de man] de onroerende zaak niet heeft geleverd niet kan leiden tot aansprakelijkheid wegens non-conformiteit, aangezien de levering door [de vrouw] hem op grond van art. 9 onder a van de koopakte niet heeft bevrijd.

De subonderdelen slagen niet. Dit ‘bewijs uit het ongerijmde’, dat is gebouwd op art. 9 onder a van de koopakte, is klaarblijkelijk een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie, want vindplaatsen naar in feitelijke instanties ingenomen stellingen ter zake ontbreken. Voor zover dergelijke stellingen in feitelijke instanties zouden zijn ingenomen,57.voldoen de subonderdelen bij gebreke van een vindplaats niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Bovendien missen de subonderdelen overtuigingskracht, nu het niet op voorhand onmogelijk is dat een verkoper zijn verbintenissen nakomt zonder zelf in goederenrechtelijke zin te leveren. Het is dus mogelijk dat [de vrouw] én [de man] die verbintenissen zijn nagekomen (daargelaten de aanwezige gebreken) terwijl alleen [de vrouw] de woning (in goederenrechtelijke zin) kon leveren. Ik verwijs naar wat ik in 3.9 hiervoor heb opgemerkt. Zo’n verkoper die geen eigenaar is, kan als elke andere verkoper aansprakelijk zijn wegens non-conformiteit.

Onderdeel 1 slaagt dus gedeeltelijk, te weten voor zover het (delen van) subonderdelen 1.2, 1.3.2 en 1.3.3 betreft.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 draagt het opschrift ‘Wilsvertrouwensleer’ en valt uiteen in subonderdelen 3.1.1, 3.1.2, 3.2 en 3.3.

Subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 3.1.1 klaagt als volgt. De vraag of [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst moet worden beschouwd dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij komt het aan op het antwoord op de vraag of [verweerders] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper was. Het hof heeft in r.o. 6.4 echter geoordeeld dat [verweerders] “ervan mocht uitgaan” dat [de man] als verkoper optrad en dat hij er “niet aan [hoefde] te twijfelen” dat [de man] wil overeenstemde met diens verklaring. Het hof heeft aldus een te ruim criterium gehanteerd.

Subonderdeel 3.1.2 klaagt – samengevat – dat ’s hofs oordeel (naar ik begrijp in r.o. 6.4) in ieder geval onbegrijpelijk is, omdat het heeft nagelaten het criterium te benoemen aan de hand waarvan het heeft beoordeeld of [de man] als verkoper moet worden beschouwd. Daardoor en door niet met zoveel woorden te oordelen dat [verweerders] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de verklaring van [de man] overeenstemde met diens wil, voldoet het oordeel niet aan de eis dat het zowel voor partijen als voor derden, inclusief de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is.

De subonderdelen berusten in belangrijke mate op semantiek. Een rechter is – gelukkig – niet ertoe gehouden om elke zin van zijn uitspraak in de exacte mallen van wetteksten en frasen uit vaste rechtspraak te gieten. Evenmin brengen de in subonderdeel 3.1.2 bedoelde Vredo/Veenhuis-eisen58.voor de motivering van rechterlijke uitspraken – dus controleerbaarheid en aanvaardbaarheid – zonder meer mee dat de rechter ertoe gehouden is in zijn uitspraak te vermelden op welke abstracte rechtsregel een oordeel is gegrond. Het gaat erom dat de rechter de substantie van de toepasselijke rechtsregels onderkent en op grond daarvan tot een rechtens houdbare beslissing komt. Of de motivering van die beslissing verlangt dat de rechter vermeldt welke abstracte rechtsregel wordt toegepast, hangt logischerwijs ervan af of partijen moeten (kunnen) begrijpen welke rechtsregel de rechter toepast, mede in het licht van het partijdebat.59.

In het voorliggende geval kan mijns inziens geen misverstand erover bestaan dat het hof toepassing heeft gegeven aan de in art. 3:33 en 3:35 BW besloten liggende wilsvertrouwensleer (zie ook hiervoor in 3.19). De subonderdelen brengen niet aan het licht dat het hof in r.o. 6.4 daadwerkelijk de wilsvertrouwensleer zou miskennen op het punt van wat [verweerders] redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten, althans zijn oordeel tegen de achtergrond daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat er een verschil zou zijn tussen ‘ervan mogen uitgaan’ en ‘niet eraan hoeven twijfelen’ enerzijds en – zoals het subonderdeel het formuleert – ‘gerechtvaardigd ergens op mogen vertrouwen’ anderzijds is een woordenspel dat voor mij te subtiel is. Ik zie geen reden om aan te nemen dat het hof van een andere, ruimere, norm zou zijn uitgegaan dan de wilsvertrouwensleer voorschrijft.

Subonderdeel 3.2 klaagt – samengevat – als volgt. “Bovendien” heeft het hof in r.o. 6.6 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat de notaris de akte voor de levering met partijen heeft besproken en er daarbij uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de koopakte niet tot een andere conclusie dwingt. Zoals hierboven “in subonderdeel 3” betoogd, kon [verweerders] er ten tijde van de levering, toen de notaris hem had voorgehouden dat [de man] geen eigenaar van de onroerende zaak was en dat hij daarom in de notariële akte slechts optrad als toestemming gevende echtgenoot in de zin van art. 1:88 BW, er niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst optrad of als zodanig had willen (blijven) optreden. Daarvoor was meer nodig dan de feiten en omstandigheden die het hof in r.o. 6.4 van het arrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, omdat die feiten omstandigheden hebben plaatsgevonden voordat de notaris de notariële akte met partijen had besproken en hen had voorgehouden dat de notariële akte afweek van de koopakte, omdat [de man] niet als verkoper in de notariële akte compareerde.

Het subonderdeel slaagt niet. Ik licht dat toe.

Vooropgesteld: het hof oordeelt of impliceert in r.o. 6.6 niet dat de notaris “uitdrukkelijk” erop heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de koopakte, wat wellicht de suggestie zou wekken dat de notaris dat met nadruk heeft gedaan (en ook heeft benoemd wat daarvan de rechtsgevolgen zijn) en dat het [verweerders] niet kan zijn ontgaan. Het hof oordeelt daar, neutraler, dat niet tot een andere conclusie dwingt de – door [verkopers] gestelde – omstandigheid “dat de kandidaat-notaris [verweerders] erop heeft gewezen dat de leveringsakte op dit punt afweek van de koopovereenkomst en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt”.

Hoe dan ook, het subonderdeel betoogt ten onrechte dat het hof gelet op wat de notaris met [verweerders] heeft besproken of aan hen heeft medegedeeld niet anders kón oordelen dan dat – samengevat – [verweerders] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst optrad of als zodanig had willen (blijven) optreden. Dit betoog miskent de ruimte die het hof had om bij de toepassing van de wilsvertrouwensleer te komen tot waarderingen van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden beoordeeld, en wel met terughoudendheid.

Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte nog – samengevat – dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat zijn oordeel dat [de man] als verkoper van de onroerende zaak moet worden beschouwd eraan voorbijgaat dat de omstandigheid dat [verweerders] geen bezwaar heeft gemaakt dat [de man] niet als verkoper in de notariële akte is opgevoerd meebrengt dat [verweerders] afstand van zijn vordering heeft gedaan als bedoeld in art. 6:160 BW. Door levering van de onroerende zaak door [de vrouw] heeft zij immers als derde de verbintenis van [de man] op zich genomen en nu [verweerders] daartegen geen bezwaar had, is het vertrouwen opgewekt dat [de man] van zijn verbintenissen uit de koopovereenkomst was bevrijd.

Het subonderdeel slaagt niet. Het voert niet aan dat [verkopers] in feitelijke instanties een dergelijk op ‘afstand van een vorderingsrecht’ gegrond betoog hebben gevoerd en vermeldt ter zake ook geen vindplaatsen,60.zodat het klaarblijkelijk een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie betreft. Voor zover een dergelijk betoog in feitelijke instanties zou zijn gevoerd,61.voldoet het subonderdeel bij gebreke van een vindplaats niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Het subonderdeel overtuigt overigens ook niet, nu het – door te poneren dat [de vrouw] door levering van de onroerende zaak als “derde” de verbintenis van [de man] op zich genomen, tegen de achtergrond van het gegeven dat [de man] geen eigenaar was – over het hoofd ziet dat het niet onmogelijk is dat een verkoper voldoet aan zijn verplichtingen als bedoeld in art. 7:9 BW zonder zelf in goederenrechtelijke zin te leveren (zie in 3.9 hiervoor).

Onderdeel 3 leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

[eisers] stellen in de akte in het incident, zakelijk weergegeven, dat zij door het uitspreken van het beschermingsbewind ingevolge art. 1:438 lid 1 BW de beheers- en beschikkingsbevoegdheid over hun goederen zijn verloren. Zij kunnen daardoor niet meer zelf(standig) procederen, maar worden op grond van art. 1:441 lid 1 BW in rechte door hun bewindvoerder vertegenwoordigd. Volgens [eisers] moet het gevolg daarvan zijn dat sprake is van een verandering in de persoonlijke staat van een partij zoals bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv, zodat het geding daarom dient te worden geschorst.11.

Ter toelichting wordt aangevoerd dat in de literatuur doorgaans wordt aangenomen dat het uitspreken van een beschermingsbewind een verandering in de persoonlijke staat van een partij impliceert, omdat de bevoegdheid om zelf te procederen is teloorgegaan.12.Volgens [eisers] zijn de schorsingsgronden van art. 225 Rv te herleiden tot art. 3:304 BW en zien zij op situaties waarin de rechten en verplichtingen van een procespartij die in een procedure aan de orde zijn, op een ander overgaan of wanneer een partij voor het uitoefenen van die rechten en verplichtingen voortaan (of juist niet langer) afhankelijk wordt van een wettelijke vertegenwoordiger. Art. 3:304 BW bepaalt immers dat een rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient.13.

In de akte in het incident wordt vervolgens ter toelichting gewezen op de annotatie van H.B. Krans bij HR 7 maart 201414., waarin is opgemerkt dat een in de loop van de procedure opgekomen bewind, anders dan ingeval een partij tijdens een aanhangig geding onder curatele wordt gesteld, geen schorsing van de procedure tot gevolg heeft. Volgens de toelichting is niet duidelijk waarop Krans zijn opvatting baseert en lijkt hij daarin alleen te staan, omdat ook in de feitenrechtspraak wordt aangenomen dat een tijdens een aanhangige procedure uitgesproken beschermingsbewind kwalificeert als verandering in de persoonlijke staat zoals bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv.15.

Indien in weerwil van het voorgaande zou moeten worden geoordeeld dat het uitspreken van het beschermingsbewind geen wijziging in de persoonlijke staat van een partij meebrengt, verzoeken [eisers] een termijn te bepalen waarbinnen de bewindvoerder in het geding kan verschijnen om dit van [eisers] over te nemen en te hunnen behoeve verder te voeren.16.

[verweerders] hebben verweer gevoerd in het incident. Zij hebben, onder verwijzing naar par. 18 van de al genoemde annotatie van Krans, gesteld: (1) dat onderbewindstelling geen grond voor schorsing is; (2) de bewindvoerder desgewenst het geding kan overnemen, zonder dat het geding behoeft te worden geschorst; (3) daartoe ook geen reden is, omdat er niet wordt geprocedeerd over onder bewind staande goederen en (4) een onverhoopte schorsing een nodeloze vertraging van de cassatieprocedure veroorzaakt.

Uit deze stellingen van partijen leid ik de volgende geschilpunten af, waarover een beslissing moet worden genomen:(i) of het uitspreken van een beschermingsbewind een verandering in de persoonlijke staat als bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv van de rechthebbende meebrengt;(ii) wat de gevolgen van onderbewindstelling tijdens een lopende procedure zijn; en(iii) of de woning onder de onder bewind staande goederen valt.

De eerste twee geschilpunten zijn algemeen, het derde geschilpunt hangt samen met het verweer dat in dit geval niet wordt geprocedeerd over onder bewind staande goederen.Alvorens op de behandeling van deze geschilpunten in te gaan, maak ik eerst enige algemene opmerkingen over onderbewindstelling en schorsing van het geding.

Onderbewindstelling17.

Art. 1:431 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter een bewind kan instellen over één of meer van de goederen die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren a. voor een bepaalde of onbepaalde tijdsduur indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan welb. voor een bepaalde tijdsduur indien de meerderjarige tijdelijk niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van verkwisting of het hebben van problematische schulden.18.

Deze onderbewindstelling, ook wel 'beschermingsbewind' of 'meerderjarigenbewind' genaamd, is een van de verschillende vormen van bewind. Volgens Kolkman & Salomons is de gemeenschappelijke eigenschap van de verschillende vormen van bewind dat het bewind een verband op goederen vormt, over welke het beheer niet aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder toekomt.19.

Bij zowel art. 1:431 lid 1 onder a BW als art. 1:431 lid 1 onder b BW is de kern van de grond tot onderbewindstelling dat de meerderjarige niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen.20.De wettelijke regeling van het beschermingsbewind21.in titel 19 van boek 1 BW (art. 1:431 – art. 1:449 BW), beoogt een mogelijkheid tot bescherming te bieden van meerderjarigen die ten gevolge van hun lichamelijke en/of geestelijke toestand daartoe zelfstandig niet in staat zijn.22.

Die bescherming komt tot uitdrukking in de rechtsgevolgen van het beschermingsbewind zoals genoemd in art. 1:438 BW. Daarin is bepaald dat het beheer over de onder bewind staande goederen toekomt aan de bewindvoerder (lid 1) en dat de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen kan beschikken (lid 2). Het beheer van alle of van bepaalde goederen van een meerderjarige rechthebbende wordt daarmee aan de bewindvoerder opgedragen, zonder dat de rechthebbende deze beheersopdracht kan herroepen. Tevens ontneemt de onderbewindstelling aan de rechthebbende de bevoegdheid om zelfstandig over de onder beheer gestelde goederen te beschikken en beperkt zijn bevoegdheid daarop verhaalbare schulden te maken.23.De rechthebbende is ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen dus beheersonbevoegd en beperkt beschikkingsonbevoegd.24.

Met ‘rechthebbende’ in de zin van art. 1:431 lid 1 BW is bedoeld de eigenaar of beperkt gerechtigde van de onder bewind gestelde goederen.25.Het begrip beheer ziet op de normale exploitatie van het goed (art. 3:170 lid 2, tweede volzin, BW) en heeft tot inhoud al datgene wat gedaan moet worden om het goed (de goederen, het vermogen) in stand te houden en de opbrengst ervan te verwerven. Het begrip beschikken ziet op het vervreemden of met enig recht bezwaren van een goed.26.Ik gebruik in deze conclusie zowel de term ‘rechthebbende’ als ‘onder bewind gestelde’.27.

De taak van de bewindvoerder zoals bedoeld in art. 1:438 lid 1 BW brengt ook mee dat, zoals art. 1:441 lid 1 BW het uitdrukt, de bewindvoerder gedurende het bewind bij de vervulling van zijn taak, de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt.28.De woorden “bij de vervulling van zijn taak” beperken de vertegenwoordigingsbevoegdheid tot handelingen die in verband staan met de onder bewind gestelde goederen.29.De rechthebbende mist derhalve in zoverre ook procesbevoegdheid.30.

Een goed beheer, aldus de memorie van toelichting31., kan meebrengen dat een bewindvoerder gerechtelijke stappen voor de rechthebbende dient te nemen, waartoe de bewindvoerder op eigen verantwoordelijkheid kan overgaan.

Schorsing van het geding

Art. 225 en 227 Rv bevatten een regeling voor de schorsing en hervatting van het geding indien zich een van de in art. 225 lid 1, aanhef en onder a tot en met c, Rv genoemde schorsingsgronden voordoet.32.Deze gronden zijn:

(a) de dood van een partij;

(b) verandering van de persoonlijke staat van een partij;

(c) het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak.

Het betreft situaties waarbij, hangende de instantie, de zeggenschap over het procesbeleid overgaat op een ander. Die ander kan behoefte hebben aan een termijn voor onderzoek naar de stand van de zaak, en voor beraad over voortzetting dan wel staking ervan.33.De schorsing van het geding in de zin van art. 225 Rv vindt niet van rechtswege plaats. Uit art. 225 lid 2 Rv blijkt dat schorsing facultatief is en een initiatief vereist van de partij bij wie de schorsingsgrond zich voordoet en dat de schorsing aan de wederpartij moet worden aangezegd.34.In een recent arrest van 9 februari 2024 heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, herhaald dat de in art. 225 lid 1 Rv genoemde gronden voor schorsing van het geding niet kunnen worden ingeroepen door de wederpartij van de procespartij aan wier zijde zich de schorsingsgrond voordoet.35.

In dit incident is een beroep gedaan op art. 225 lid 1 onder b Rv, de verandering van de persoonlijke staat van een partij als gevolg van het ingestelde beschermingsbewind.

Art. 225 lid 1 onder b Rv: verandering persoonlijke staat

De regeling van schorsing van het geding in de huidige art. 225 en 226 Rv was vóór 2002 opgenomen in art. 254 Rv (oud).36.Daarin was, voor zover hier van belang, bepaald dat de “loop van een regtsgeding wordt geschorst (…) 2º Door verandering van den persoonlijken staat van eene der partijen.”Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 zijn de schorsingsgronden van art. 254 Rv (oud) inhoudelijk niet gewijzigd.37.

Literatuur

In zijn commentaar op art. 254 Rv (oud) heeft Van Rossem-Cleveringa38.toegelicht dat het geval van de “verandering van den persoonlijken staat van eene der partijen” zich voordoet bij wisseling van procesbekwaamheid, bijvoorbeeld wanneer een partij wegens krankzinnigheid onder curatele wordt gesteld.

Ook Fruytier39.meent dat met deze schorsingsoorzaak wordt bedoeld dat een procespartij, handelingsonbekwaam en dus procesonbekwaam wordt. Z.i. is curatele een verandering van de persoonlijke staat van een partij in de zin van art. 225 lid 1 onder b Rv, en, zo voegt hij toe, vermoedelijk ook onderbewindstelling omdat de betrokken procespartij ook dan de bevoegdheid om zelf te procederen verliest (art. 1:441 lid 1 BW).In geval van opheffing van de curatele of het bewind en bij meerderjarig worden van een minderjarige geldt volgens Fruytier niet de schorsingsgrond onder b, maar die onder c, omdat de curator of bewindvoerder respectievelijk de ouder of voogd de hoedanigheid van wettelijke procesvertegenwoordiger verliezen, waarmee de betrekking ophoudt waarin deze het geding voerde.

In T&C Rv is bij het commentaar op art. 225 Rv bij de schorsingsgrond verandering van staat door Mirzojan40.toegelicht dat hieronder “ondercuratelestelling, en wellicht ook onderbewindstelling [valt], omdat immers ook in dat laatste geval de bevoegdheid om zelf te procederen teloorgaat (art. 1:441 lid 1 BW).”

Van Schaick41.koppelt de schorsingsgrond onder b aan de afhankelijkheid van een partij aan de wettelijk vertegenwoordiger. Wettelijk uitgangspunt is dat door deze omstandigheden ook de rechtsvordering door een ander moet worden uitgeoefend (art. 3:304 BW).

Genoemde schrijvers nemen allen hetzelfde criterium aan voor het toepasselijk zijn van de schorsingsgrond verandering van de persoonlijke staat, namelijk wisseling van procesbekwaamheid.

Feitenrechtspraak

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arresten van 19 mei 202042.en van 22 februari 202243.geoordeeld dat onderbewindstelling een verandering van persoonlijke staat is.44.Ook de rechtbank ’s-Hertogenbosch had in een vonnis van 20 april 2012 al geoordeeld dat “door de onderbewindstelling, gelet op art. 1:441 BW, de hoedanigheid van formele procespartij van gedaagde [is] overgegaan naar de bewindvoerder en dat deze verandering van de persoonlijke staat van gedaagde voor gedaagde een grond voor schorsing van het geding [kan] vormen (art. 225 lid 1 aanhef en onder b Rv)”.45.Het gerechtshof Den Haag heeft in een arrest van 25 oktober 2022 daarentegen een slag om de arm gehouden.46.Afbakening curatele en onderbewindstelling

Het beschermingsbewind heeft een minder ingrijpend karakter dan de maatregel van curatele47., maar heeft daarmee wel overeenkomsten. Volgens de wetgever biedt onderbewindstelling aan de rechthebbende met betrekking tot door of jegens hem verrichte vermogensrechtelijke rechtshandelingen een bescherming die de bescherming die door een curatele op dit punt zou worden geboden in vele opzichten benadert.48.Ook in de literatuur wordt bewind gezien als een lichtere vorm van curatele.49.

In de memorie van toelichting bij de latere Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap is door de wetgever opgemerkt dat de wettelijke regels voor curatele, beschermingsbewind en mentorschap weliswaar een afzonderlijke ontstaansgeschiedenis en een te onderscheiden toepassingsbereik hebben, maar dat de doelstelling hetzelfde is, namelijk het bieden van adequate bescherming voor onvoldoende zelfredzame mensen. Met het oog op de eenduidigheid en consistentie van de wetgeving gelden dan ook waar mogelijk dezelfde regels voor curatele, beschermingsbewind en mentorschap, tenzij er een rechtvaardiging is om af te wijken.50.

Wat betreft de procesbevoegdheid hangt het verschil tussen curatele en onderbewindstelling samen met de omvang van de bescherming.Ondercuratelestelling heeft vanaf het tijdstip van inwerkingtreding handelingsonbekwaamheid van de curandus tot gevolg, die zich niet alleen uitstrekt tot het vermogensrecht maar ook - enige bijzondere wettelijke uitzonderingen daargelaten - tevens de rechtshandelingen van de curandus op het gebied van het personen- en familierecht, erfrecht, procesrecht en het publiekrecht betreft.51.De curandus is procesbekwaam/-bevoegd voor zover het zaken van curatele betreft (art. 1:381 lid 6 BW). In alle overige zaken is alleen de curator procesbevoegd.52.Kort gezegd heeft ondercuratelestelling betrekking op de persoon van de meerderjarige.

Onderbewindstelling wordt ingesteld over een of meer goederen van de meerderjarige en biedt daarom, anders dan de ondercuratelestelling, uitsluitend bescherming met betrekking tot de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige. De meerderjarige wordt ook niet, zoals de curandus, handelingsonbekwaam, maar slechts handelingsonbevoegd ten aanzien van de goederen die onder bewind zijn gesteld (zie hiervoor onder 3.13).Tijdens het bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder enkel bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte (art. 1:441 lid 1 BW)53.; in zoverre is sprake van een beperkte procesonbekwaamheid.54.

In de prejudiciële beslissing […] /Care 4 Animals55.heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen ten aanzien van de procesbevoegdheid bij het beschermingsbewind beantwoord en daarbij – voor zover van belang voor het onderhavige incident – het volgende overwogen:

“3.3.2 Tijdens het bewind komen het beheer en de beschikking over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder, met inachtneming van de in de wet vermelde voorwaarden (art. 1:438 leden 1 en 2 BW). De bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende tijdens het bewind bij de vervulling van zijn taak in en buiten rechte (art. 1:441 lid 1 BW). Hiermee strookt dat de bewindvoerder in een eventueel geding over een onder bewind gesteld goed optreedt als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende (vgl. evenzo voor het testamentair bewind HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341, NJ 2001/389). Hetzelfde geldt wanneer met betrekking tot een rechterlijke uitspraak in een zodanige procedure een rechtsmiddel wordt aangewend.

Indien echter een procedure met betrekking tot een onder bewind gesteld goed tegen de rechthebbende zelf is ingesteld door een wederpartij die niet met het bewind bekend was of had behoren te zijn, vergen de redelijke belangen van de wederpartij en het algemene belang van een vlot verlopend rechtsverkeer, dat het bewind niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. In een zodanig geval kan de procedure dus tegen de rechthebbende zelf aanhangig worden gemaakt, en worden gevoerd. In art. 1:440 lid 1 BW ligt besloten dat een eventuele veroordeling van de rechthebbende dan op de onder bewind gestelde goederen kan worden verhaald.

Gelet op het beschermingskarakter van het bewind brengt een redelijke wetstoepassing in een zodanig geval echter mee dat, indien de bewindvoerder tijdens het geding – zolang dit niet door een onherroepelijk geworden uitspraak is geëindigd - ervan op de hoogte raakt dat de rechthebbende zelf als partij is betrokken bij een geding over een onder bewind gesteld goed, hij in dat geding kan verschijnen om dit als formele procespartij over te nemen. Hiermee strookt dat de bewindvoerder een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een rechterlijke uitspraak in een geding waarin de rechthebbende zelf partij was.

(…)

Vraag 1. De bewindvoerder die in rechte verschijnt in een procedure waarin de rechthebbende zelf is gedagvaard, heeft als formele procespartij te gelden. De bewindvoerder is bevoegd in verzet te komen tegen een bij verstek gewezen vonnis in een geding waarin de rechthebbende zelf partij was, indien en voor zover in dit vonnis is geoordeeld over een onder bewind gesteld goed.

Vraag 2. In een geding met betrekking tot een onder bewind gesteld goed dient de bewindvoerder, en dus niet de rechthebbende, in rechte te worden betrokken. Indien een wederpartij die niet met het bewind bekend was of had behoren te zijn, echter een geding tegen de rechthebbende zelf aanhangig heeft gemaakt, kan de bewindvoerder in rechte verschijnen om dit als formele procespartij over te nemen. Daarvoor zijn geen bijzondere formaliteiten vereist; een daartoe strekkende brief aan de wederpartij en de rechter volstaat. Indien een rechtsmiddel wordt aangewend tegen een rechterlijke uitspraak in een geding waarin de bewindvoerder niet optrad als formele procespartij maar waarin de rechthebbende zelf partij was, dient dit (eveneens) te geschieden door of tegen de bewindvoerder. Wordt het rechtsmiddel aangewend door of tegen de rechthebbende zelf, dan is het vorenstaande overeenkomstig van toepassing.

In het geval de wederpartij in de loop van het geding bekend wordt met het bewind, kan hij de bewindvoerder oproepen, desgewenst bij aangetekende brief, om in het geding te verschijnen teneinde dit verder ten behoeve van de rechthebbende te voeren. Indien de rechter in de loop van het geding van het bewind op de hoogte raakt dient hij, zo nodig ambtshalve, in een tussenuitspraak de meest gerede partij in staat te stellen de bewindvoerder op te roepen om in het geding te verschijnen.”

De Hoge Raad heeft verder in een arrest van 19 september 2014 ten aanzien van de vraag wie in cassatie de (formele) procespartij is in geval van bewind, onder verwijzing naar […] /Care 4 Animals het oordeel omtrent de procesbevoegdheid van de bewindvoerder herhaald56.en overwogen dat in een geding met betrekking tot een onder bewind gesteld goed de bewindvoerder, en dus niet de rechthebbende, in rechte dient te worden betrokken.

In de hiervoor onder 3.29 geciteerde prejudiciële beslissing […] /Care 4 Animals heeft de Hoge Raad regels gegeven voor het in rechte aanhangig maken van een zaak door of tegen een partij wier goederen onder bewind zijn gesteld. In het onderhavige geval waren [eisers] ten tijde van het aanhangig maken van het cassatieberoep nog procesbevoegd. De procesinleiding is namelijk op 17 juli 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad, terwijl de goederen die (zullen) toebehoren aan [eisers] bij beschikking van de kantonrechter van 18 oktober 2023 onder bewind zijn gesteld.

Het gaat in het onderhavige geval dus om de situatie dat tijdens een procedure de goederen van een procespartij onder bewind worden gesteld en (door die partij) een schorsingsgrond wordt ingeroepen. Daarover heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten.

Krans stipt deze situatie wel aan in zijn noot bij de prejudiciële beslissing […] /Care 4 Animals. Volgens Krans levert een onderbewindstelling tijdens een lopende procedure “waarschijnlijk” geen grond voor schorsing op, omdat ten tijde van het instellen van de vordering de wederpartij nog niet van het bewind – dat er toen nog niet was - wist en dit bewind dus niet aan hem kan worden tegengeworpen57.:

“18. (…) Voorafgaande aan deze uitspraak werd wel aangenomen dat onderbewindstelling tijdens een procedure wellicht grond was voor schorsing omdat zij kan worden aangemerkt als een verandering van staat tijdens een geding in de zin van art. 225 lid 1 onder b Rv (Van Maanen, T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2014, art. 225, aant. 2 sub b). Hoe zit dat na bovenstaande antwoorden van de Hoge Raad? Indien tijdens de procedure een onderbewindstelling wordt uitgesproken, wist de wederpartij ten tijde van het instellen van de vordering nog niet van het bewind (dat er toen immers nog niet was). Dat bewind zal mijns inziens dan niet aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen (vergelijk r.o. 3.3.3).”

Hij vervolgt dan met de opmerking dat “hier waarschijnlijk [zal] gelden dat de bewindvoerder het recht heeft de procedure over te nemen en dat de wederpartij gerechtigd is de bewindvoerder op te roepen”. Een en ander betekent z.i. wel dat er verschil is tussen in de loop van de procedure opgekomen bewind (geen schorsing) en curatele (wel grond voor schorsing), maar legt verder niet uit waarom onderbewindstelling tijdens een lopende procedure – klaarblijkelijk in alle gevallen – geen schorsing van de procedure betekent, in tegenstelling tot curatele of waarom een dergelijk verschil tussen curatele en onderbewindstelling gerechtvaardigd zou zijn.

Eerste geschilpunt: brengt het uitspreken van een beschermingsbewind een verandering in de persoonlijke staat als bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv van de rechthebbende mee?

Art. 225 lid 1 onder b Rv bevat een schorsingsgrond in geval van een verandering van de persoonlijke staat van een partij, zoals curatele. Die verandering ziet blijkens de hiervoor onder 3.19 t/m 3.22 geciteerde schrijvers op de “wisseling van procesbekwaamheid”. Uit de hiervoor weergegeven ontstaansgeschiedenis van het meerderjarigenbewind blijkt dat, waar mogelijk, de regels voor curatele en onderbewindstelling dezelfde moeten zijn (zie onder 3.26).

Nu in geval van onderbewindstelling een partij procesbevoegdheid verliest met betrekking tot handelingen in verband met de onder bewind gestelde goederen, is m.i. bij onderbewindstelling vanaf de datum van de desbetreffende uitspraak sprake van een verandering van de persoonlijke staat als bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv. Onderbewindstelling is, anders dan [verweerders] betogen, dus een schorsingsgrond.

Tweede geschilpunt: wat zijn de gevolgen van onderbewindstelling tijdens een lopende procedure?

Het gevolg van het oordeel dat onderbewindstelling van goederen als een verandering van de persoonlijke staat van de rechthebbende moet worden opgevat, is dat de rechthebbende zijn procesbevoegdheid verliest en dat alleen de bewindvoerder kan optreden als formele procespartij. Dat gevolg treedt m.i. in ongeacht of er een lopende procedure is of niet. Het verlies van procesbevoegdheid is een schorsingsoorzaak zoals bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv en dus ook in een lopende procedure. Op dit punt ben ik het dus niet eens met Krans.

Omdat de procesbevoegdheid van de rechthebbende door de onderbewindstelling komt te vervallen, kan m.i. alleen de bewindvoerder de schorsing van de procedure inroepen.58.De rechthebbende kan dat zelf niet meer en de wederpartij komt die bevoegdheid niet toe (zie hiervoor onder 3.16).

Bij het voorgaande geldt overigens wel het voorbehoud dat het voeren van de desbetreffende procedure tot de taak van de beschermingsbewindvoerder behoort. Alleen dan kan de rechthebbende niet meer als formele procespartij optreden. Art. 1:441 lid 1 BW bepaalt immers dat tijdens het bewind de beschermingsbewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt.59.Over deze vraag – die ik bevestigend zal beantwoorden – gaat het in het derde geschilpunt (zie hierna onder 3.46-3.47).

In rov. 3.4.2 van de prejudiciële beslissing […] /Care 4 Animals heeft de Hoge Raad een aantal consequenties geschetst van het verlies van procesbevoegdheid. Hoewel de beantwoording van de prejudiciële vragen, als gezegd, niet de situatie betreft dat een onderbewindstelling tijdens een lopende procedure plaats vindt, kan de beantwoording wel mede voor deze situatie tot richtsnoer dienen, nu de Hoge Raad handvatten heeft gegeven voor de situatie dat tijdens een lopende procedure blijkt dat de rechthebbende niet (meer) procesbevoegd is, en deze aanwijzingen m.i. hier één op één kunnen worden toegepast.

De door de Hoge Raad genoemde aanwijzingen zijn de volgende.In de eerste plaats kan de bewindvoerder in rechte verschijnen om het geding als formele procespartij over te nemen. Daarvoor zijn geen bijzondere formaliteiten vereist; een daartoe strekkende brief aan de wederpartij en de rechter volstaat.De bewindvoerder kan m.i. (eventueel) vervolgens de wijziging van de persoonlijke staat van de rechthebbende als bedoeld in art. 225 lid 1 onder b Rv als schorsingsgrond inroepen.

In de tweede plaats kan de onder bewind gestelde tijdens het geding de wederpartij en de rechter van de onderbewindstelling op de hoogte stellen teneinde te bewerkstelligen dat de bewindvoerder door hen wordt opgeroepen om in het geding te verschijnen.60.

In de derde plaats kan de wederpartij, in het geval zij in de loop van het geding bekend wordt met het bewind, de bewindvoerder oproepen, desgewenst bij aangetekende brief, om in het geding te verschijnen teneinde dit verder ten behoeve van de rechthebbende te voeren.

Tot slot kan de rechter die in de loop van het geding van het bewind op de hoogte raakt, zo nodig ambtshalve, de meest gerede partij in staat stellen de bewindvoerder op te roepen.61.Volgens Krans moet de rechter partijen, althans één van hen, dus de kans geven de bewindvoerder in het proces te betrekken. Daar de Hoge Raad hier het begrip ‘de meest gerede partij’ hanteert, hoeft het volgens Krans niet altijd de wederpartij te zijn die de bewindvoerder oproept en kan ook de rechthebbende zelf de bewindvoerder oproepen.62.

Hierin ben ik het met Krans eens. Ook de partij aan wier zijde de verandering van de persoonlijke staat plaatsvindt, mag in de procedure kenbaar maken dat er een verandering heeft plaatsgevonden en de rechter verzoeken om een termijn te bepalen waarbinnen de bewindvoerder in het geding kan verschijnen om de procedure over te nemen, zoals [eisers] in dit incident subsidiair hebben verzocht.63.

Derde geschilpunt: valt de woning onder de onder bewind staande goederen?

[verweerders] hebben in hun verweerschrift in het incident onder 3 (louter) gesteld dat er niet wordt geprocedeerd over onder bewind staande goederen.

In dit geval zijn alle goederen van [eisers] onder bewind gesteld. Voor zover verweerders menen dat door de verkoop en levering van de woning (zie onder 2.1 en 2.2) de eigendom daarvan is overgegaan en dat de hoofdzaak daarom niet onder de taak van de bewindvoerder valt, wordt eraan voorbij gezien dat de bewindvoerder op grond van art. 1:441 lid 1 BW een ruime taakopvatting heeft en de bevoegdheid heeft om alle handelingen te verrichten die aan een goed bewind bijdragen.64.De aansprakelijkheid van de onder bewind gestelde voor de verkoop en levering van een woning met gebreken heeft onmiskenbaar gevolgen voor de financiële situatie en in zoverre raakt de hoofdzaak het onder bewind gestelde vermogen van [eisers]65.

Slotsom

Op grond van het voorgaande meen ik dat het door [eisers] bij akte inroepen van schorsing van de procedure66.geen effect heeft en dat Uw Raad, overeenkomstig het subsidiaire verzoek van [eisers]67., een termijn kan bepalen waarbinnen zij de bewindvoerder oproepen om in het geding te verschijnen.