Hof Den Haag, 18-04-2023, nr. 200.296.300/01

2. [appellant 2],

wonende in [woonplaats],

appellanten in de hoofzaak,

verzoekers tot openstelling tussentijds cassatieberoep,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

2. [verweerder 2],

wonende in [woonplaats],

verweerders in de hoofdzaak,

verzoekers tot openstelling tussentijds cassatieberoep,

advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna gezamenlijk [appellant 1] c.s. en [verweerder 1] c.s. noemen.

Bij e-mailberichten van 7 en 12 december 2023 heeft de advocaat van [verweerder 1] c.s. aan het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen van het tussen partijen gewezen arrest van 18 april 2023. Bij een tweede e-mailbericht van 12 december 2023 heeft de advocaat van [verweerder 1] c.s. zijn verzoek van een nadere motivering voorzien.

Na zijn aanvankelijke verzet tegen dit verzoek heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. zich bij e-mailbericht aan het hof van 13 december 2023 alsnog (gemotiveerd) achter dit verzoek geschaard.

Het verbod op tussentijds cassatieberoep is in de wet opgenomen om vertraging in de afdoening van de zaak tegen te gaan. Partijen hebben echter alsnog eenstemmig te kennen gegeven een oordeel in cassatie te wensen en ook allebei laten weten de vertraging die dat in de afdoening van de zaak tot gevolg heeft niet als bezwaar te zien.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding meer om de gevraagde toestemming te onthouden.

Het hof:

stelt tussentijds cassatieberoep open van het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 18 april 2023;

compenseert de kosten van het verzoek.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, P.H. Blok en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.

2. [appellante 2],

wonende in [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

2. [verweerster 2],

wonende in [woonplaats] ,

verweerders,

advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam.

Het hof zal appellanten hierna afzonderlijk [appellant 1] en [appellante 2] en gezamenlijk [appellant 1] c.s. (in enkelvoud) noemen. Verweerders zal het hof aanduiden als [verweerder 1] c.s. (in enkelvoud).

[verweerder 1] c.s. heeft een woning gekocht en spreekt [appellant 1] c.s. aan op 119 gebreken in de woning. [appellant 1] c.s. bestrijdt aansprakelijkheid en voert onder meer aan dat de gestelde gebreken niet aan normaal gebruik van de woning in de weg staan.

De rechtbank heeft een deskundige benoemd ter beoordeling van de gestelde gebreken. Op basis van het deskundigenrapport is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat [appellant 1] c.s. aansprakelijk is voor vijftien van de 119 door [verweerder 1] c.s. gestelde gebreken. In dit arrest oordeelt het hof dat [appellant 1] c.s. voor wat minder gebreken aansprakelijk is dan de vijftien gebreken die de rechtbank heeft aangenomen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

De vrijwaringszaak (200.296.476/01) en ondervrijwaringszaak (200.295.711/01), waarmee deze zaak op de rol is gevoegd, zijn geroyeerd omdat in die zaken geen memorie van grieven is genomen. Daarom kan het hof niet gelijktijdig uitspraak doen in de drie zaken.

Op respectievelijk 1 en 9 mei 2017 heeft [appellant 1] c.s. als verkoper en [verweerder 1] c.s. als koper een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) getekend met betrekking tot een onroerende zaak aan de [adres] (hierna: de woning). De woning bestaat uit een woonhuis, een ondergrondse woonruimte, een appartement, een garage en een externe berging.

In de koopovereenkomst van de woning staat – voor zover relevant – het volgende:

Koopovereenkomst woning

[…]

De ondergetekende(n)

[…]

Artikel 6. Staat van de onroerende zaak. Gebruik.

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal feitelijk gebruik als: woonhuis.

[…]

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zin of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.

[…]

Artikel 23. ontbinding BTK

Deze overeenkomst kan door koper uiterlijk op 10 mei 2017 ontbonden worden indien koper door overlegging van een bouwtechnisch rapport van een onafhankelijke instelling aantoont dat er constructieve gebreken zijn waarvan de direct noodzakelijke kosten van herstel meer dan € 50.000, - incl. BTW bedragen.

[…]

De verkoper(s)

[appellant 1] [handtekening]

Echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner verkoper

[appellante 2] [handtekening]

In de bij de koopovereenkomst horende “Vragenlijst voor de verkoop van een woning” staat – voor zover relevant – het volgende:

Is er sprake (geweest) van vochtdoorslag of aanhoudend vochtige plekken op de gevels? Nee

[…]

Is er sprake (geweest) van vochtdoorslag of optrekkend vocht op vloeren, plafonds en/of

wanden? Nee

Op 24 mei 2017 hebben partijen nog een allonge bij de koopovereenkomst gevoegd. Daarin verklaren zij dat ook het mandelig eigendom van een daarin nader genoemd kadastraal perceel bij het verkochte behoort. Deze allonge is namens de verkopers ondertekend door [appellant 1] en [appellante 2] .

Op 27 juli 2017 heeft een inspectie van de woning plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan zijn partijen in een tweede allonge overeengekomen dat [appellant 1] c.s. een bedrag van € 15.000,- terugstort aan [verweerder 1] c.s. Ook deze allonge is namens de verkopers ondertekend door [appellant 1] en [appellante 2] .

Bij notariële akte van 28 juli 2017 heeft [appellante 2] de woning geleverd aan [verweerder 1] c.s.

[verweerder 1] c.s. heeft na de levering diverse gebreken in de woning geconstateerd. Daarvan heeft [verweerder 1] c.s. [appellant 1] c.s. per brief van 3 augustus 2017 op de hoogte gesteld.

Op verzoek van [verweerder 1] c.s. heeft LW Advies de woning gekeurd. In het keuringsrapport van 14 september 2017 heeft LW Advies 69 gebreken aan de woning beschreven.

Op 25 september 2017 heeft [verweerder 1] c.s. [appellant 1] c.s. in gebreke gesteld en gesommeerd de gebreken binnen acht dagen te herstellen. [appellant 1] c.s. heeft niet voldaan aan die sommatie.

[verweerder 1] c.s. heeft onder anderen [appellant 1] c.s. gedagvaard en, na wijzing van eis, in conventie gevorderd – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat [appellant 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor herstel(kosten) van gebreken aan de woning, nader op te maken bij staat;

- [appellant 1] c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,- als voorschot op de uiteindelijk toe te kennen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat [appellant 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de (gevolg)schade van [verweerder 1] c.s. nader op te maken bij staat;

- [appellant 1] c.s. te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten, kosten bouwkundige bijstand en kosten gerechtelijke deskundige, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[verweerder 1] c.s. heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de woning 119 gebreken heeft. Een deel van die gebreken is volgens [verweerder 1] c.s. zo ernstig dat de woning niet als normaal woonhuis te gebruiken is. Daarnaast waren de gebreken volgens [verweerder 1] c.s. bekend bij [appellant 1] c.s. en had [appellant 1] c.s. die op grond van de mededelingsplicht moeten melden.

[appellant 1] c.s. heeft in reconventie een vergoeding gevorderd van de kosten die [appellant 1] c.s. heeft gemaakt om zich te verweren tegen de vorderingen van [verweerder 1] c.s.

In het vonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 1] c.s. (ook) ontvankelijk is in zijn vordering jegens [appellant 1] als verkoper en heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige over het bestaan en de ernst van de gestelde gebreken. Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de persoon van de deskundige en de door de deskundige te beantwoorden vragen, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 mei 2019 de heer M.C.D. Heijnen (hierna: Heijnen) benoemd tot deskundige. Op basis van het door Heijnen uitgebrachte deskundigenrapport van 31 januari 2020 (hierna: het deskundigenrapport) heeft de rechtbank in het vonnis van 10 maart 2021 geoordeeld dat [appellant 1] c.s. aansprakelijk is voor vijftien van de 119 door [verweerder 1] c.s. gestelde gebreken. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten over de omvang van de schade als gevolg van deze vijftien gebreken. Alle overige beslissingen, waaronder de beslissing in reconventie, heeft de rechtbank aangehouden. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

[appellant 1] c.s. is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de drie genoemde vonnissen. [appellant 1] c.s. heeft verschillende bezwaren/grieven tegen die vonnissen aangevoerd. In hoger beroep vraagt [appellant 1] c.s. primair dat het hof de zaak zelf afdoet met een integrale afwijzing van de vorderingen van [verweerder 1] c.s. Subsidiair vraagt [appellant 1] c.s. dat het hof de zaak terugverwijst naar de rechtbank voor zover het hof van oordeel is dat [appellant 1] c.s. aansprakelijk is voor één of meer gebreken.

Grief I: waarheidsplicht

Met zijn eerste grief betoogt [appellant 1] c.s. dat de vorderingen van [verweerder 1] c.s. moeten worden afgewezen omdat [verweerder 1] c.s. herhaaldelijk de uit artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) voortvloeiende verplichting heeft geschonden om de voor de beoordeling relevante feiten volledig naar waarheid naar voren te brengen. In dit verband voert [appellant 1] c.s. onder meer aan dat [verweerder 1] c.s. in eerste aanleg heeft verzwegen dat hij de woning toen al via meerdere websites op internet te koop aanbood en dat [verweerder 1] c.s. ook de serre, schouw en bakstenen van de gevels, naar het hof begrijpt: los van de woning, te koop heeft aangeboden en dus kennelijk van plan was die onderdelen van de woning af te breken. Daarnaast heeft [verweerder 1] c.s. volgens [appellant 1] c.s. op vragen van de raadsheer-commissaris tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen in hoger beroep in strijd met de waarheid verklaard dat de woning lange tijd niet meer te koop stond en dat de woning nooit via een makelaar en nooit voor een concrete vraagprijs te koop is aangeboden. [verweerder 1] c.s. bestrijdt dat sprake is van een schending van de waarheidsplicht. [verweerder 1] c.s. voert aan dat hij door middel van de aanbiedingen enkel de financiële consequenties van verkoop heeft willen vergelijken met die van herstel van de gestelde gebreken en hebben de aanbiedingen niet geleid tot koop.

Grief I slaagt niet. De gestelde schending van de waarheidsplicht is, wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat die moet leiden tot integrale afwijzing van de vorderingen. Daargelaten dat de plannen niet tot daadwerkelijke verkoop en/of afbraak hebben geleid, sluiten die niet uit dat de woning gebreken heeft en dat [verweerder 1] c.s. daardoor schade heeft geleden, waarbij het hof aantekent dat de hoogte daarvan in deze procedure nog niet is vastgesteld. Daarbij weegt mee dat ook niet gebleken is dat [verweerder 1] c.s. de bedoelde plannen al had bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Integendeel, [verweerder 1] c.s. heeft juist aangevoerd dat de plannen zijn ontstaan vanwege de na de levering ontdekte gebreken.

Grief II: [appellant 1] partij bij koopovereenkomst

Grief II van [appellant 1] c.s. richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] partij is bij de koopovereenkomst. Volgens [appellant 1] c.s. had [verweerder 1] c.s. moeten begrijpen dat de vermelding van [appellant 1] als verkoper in de koopovereenkomst niet overeenstemde met de wil van [appellant 1] , onder meer omdat [verweerder 1] c.s. voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst het eigendomsbewijs en kadastraal uittreksel had gekregen waarin stond dat alleen [appellante 2] eigenaar was van de woning. Daarnaast wijst [appellant 1] c.s. op het feit dat de leveringsakte alleen [appellante 2] als verkoper vermeldt. [verweerder 1] c.s. stelt dat hij ervan mocht uitgaan dat de koopovereenkomst ook [appellant 1] terecht vermeldt als verkoper. Hij wijst er onder meer op dat [appellant 1] degene is geweest die zich in het kader van het verkoopproces als verkoper heeft gepresenteerd en de woning naar eigen zeggen ook met eigen handen heeft gebouwd.

Grief II slaagt niet. [verweerder 1] c.s. mocht ervan uitgaan dat [appellant 1] optrad als medeverkoper, gelet op het feit dat:

i. [appellant 1] zich in het kader van het verkoopproces, waaronder de rondleiding, als verkoper heeft gepresenteerd;

ii. [appellant 1] in de kop van de koopovereenkomst als verkoper wordt aangeduid en in de hoedanigheid van verkoper de koopovereenkomst ook heeft ondertekend;

iii. [appellant 1] de vragenlijst voor de verkoop van de woning heeft ingevuld en ondertekend;

iv. [appellant 1] ook in de allonge van 24 mei 2017 als een van de verkopers wordt aangeduid en deze allonge in de hoedanigheid van verkoper (mede) heeft getekend;

v. [appellant 1] in de kop van de allonge die opgesteld is naar aanleiding van de inspectie op 27 juli 2017 staat vermeld als de verkoper ( [appellante 2] als de echtgenote of “andere medeverkoper”) en deze allonge als eerst vermelde verkoper (mede) heeft ondertekend.

Het feit dat [verweerder 1] c.s. bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een eigendomsbewijs en kadastraal uittreksel heeft gekregen dat alleen [appellante 2] vermeldt als eigenaar en het gegeven dat [verweerder 1] c.s. bij de koopovereenkomst heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud van deze documenten, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom iemand die ten tijde van het sluiten van een koopovereenkomst geen eigenaar is, de koopovereenkomst wel (mede) aangaat. Het aangaan van een koopovereenkomst vereist niet dat de verkoper eigenaar is van het te verkopen goed. Gelet daarop en gezien de hiervoor genoemde omstandigheden hoefde [verweerder 1] c.s. er niet aan te twijfelen dat de verklaring van [appellant 1] (mede) verkoper te zijn in de door hem (mede) ondertekende koopovereenkomst c.a. overeenstemde met [appellant 1] ’s wil.

Het feit dat de leveringsakte [appellant 1] niet noemt als medeverkoper, dat de leveringsakte vermeldt dat [appellant 1] als echtgenoot van de verkoper [appellante 2] toestemming verleent tot verkoop, dat de kandidaat-notaris [verweerder 1] c.s. erop heeft gewezen dat de leveringsakte op dit punt afweek van de koopovereenkomst en dat [verweerder 1] c.s. daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, dwingt niet tot een andere conclusie. Uit een en ander volgt niet dat partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [appellant 1] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst. Daarom is, anders dan [appellant 1] c.s. meent, ook niet relevant dat partijen in de leveringsakte zijn overeengekomen dat op de koop de bepalingen vermeld in de koopovereenkomst van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in de leveringsakte.

Het aanbod van [appellant 1] c.s. om bewijs te leveren van de feiten en omstandigheden die [appellant 1] c.s. in dit verband heeft aangevoerd, kan het hof passeren. Uit het voorgaande volgt dat die feiten en omstandigheden niet kunnen meebrengen dat [appellant 1] geen medeverkoper is.

Grieven III, VII, VIII en IX: lekkages in kelder

Grieven III, VII, VIII en IX richten zich tegen de oordelen van de rechtbank over de lekkages in de kelder. [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat er in de kelder ten tijde van de levering geen lekkages of vochtproblemen waren en zeker niet van dermate ernstige aard dat de woning daardoor ongeschikt is voor normaal gebruik als woonhuis. Volgens [verweerder 1] c.s. waren er ten tijde van de levering wel lekkages en vochtproblemen in de kelder, hebben die geleid tot schimmel en aantasting van de constructie en maken die de woning ongeschikt voor normaal gebruik.

Grieven III, VII, VIII en IX slagen niet. De door de rechtbank benoemde deskundige Heijnen (hierna: de deskundige) heeft in zijn rapport geconstateerd dat er in de kelder aan de wanden, bij de kabeldoorvoeringen en in het plafond sprake is van actieve structurele lekkages, dat die permanente vochtbelasting materialen aantast en schimmels veroorzaakt die de gezondheid van de bewoners nadelig kunnen beïnvloeden en dat aannemelijk is dat die lekkages al aanwezig waren ten tijde van de levering van de woning (deskundigenrapport, p. 23-28, 32, 35-36 en 45-46). Daarvan uitgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat sprake is van gebreken die in de weg staan aan normaal gebruik van de woning. Daarbij weegt mee dat [appellant 1] c.s. de kelder heeft aangeboden als ‘woonlaag’, dat [verweerder 1] c.s. in het kader van de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft aangegeven de kelder te willen gebruiken als kunstgalerij en dat [appellant 1] c.s. in dat verband op vragen van [verweerder 1] c.s. over lekkages heeft geantwoord dat er eenmaal een lekkage was geweest die was hersteld. Gelet daarop mocht [verweerder 1] c.s. verwachten dat er in de kelder geen dermate ernstige lekkages waren als geconstateerd door de deskundige.

Als [appellant 1] c.s. heeft bedoeld te betwisten dat [verweerder 1] c.s. heeft aangegeven de kelder te willen gebruiken als kunstgalerij, verwerpt het hof die betwisting in het licht van de verklaring van de eigen makelaar van [appellant 1] c.s., de heer Marco Hooft (productie 3 van [verweerder 1] c.s.). Die makelaar verklaart dat [verweerder 1] c.s. tijdens een bezichtiging heeft aangegeven dat het voor hen essentieel was dat de ondergrondse woonruimte lekvrij was in verband met de wens om vanuit die ruimte kunst te verkopen. [appellant 1] c.s. heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg ook zelf verklaard dat het hen bekend was dat [verweerder 1] c.s. ‘iets met papier’ wilde gaan doen in de kelder en dat het daarom voor hen belangrijk was dat het niet zou lekken en dat [verweerder 1] c.s. hier tijdens de bezichtiging naar heeft gevraagd (proces-verbaal van de comparitie, p. 5).

Het betoog van [appellant 1] c.s. dat de deskundige niet of niet overtuigend heeft vastgesteld dat de lekkages in de kelderwanden en bij de kabeldoorvoeringen actief waren ten tijde van de schouw door de deskundige en dat die lekkages al bestonden ten tijde van de levering, is ongegrond. Het rapport van de deskundige verklaart over de lekkages in de kelderwanden uitdrukkelijk en gemotiveerd dat aannemelijk is dat ‘actieve lekkages hebben bestaan en nog aanwezig zijn’ en dat aannemelijk is dat ‘bij overdracht 28 juli 2017 reeds meerdere lekkageproblemen aanwezig waren’. Ook bij de kabeldoorvoeringen constateert de deskundige een ‘structurele, actieve lekkage’ die gelet op de gekozen uitvoering van de kabeldoorvoeringen al vanaf realisatie aanwezig moest zijn geweest. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die constateringen van de deskundige. Dat anderen, zoals de door [appellant 1] c.s. ingeschakelde Stieber, tot een tegengesteld oordeel zijn gekomen, is daarvoor niet voldoende. Ook het verwijt van [appellant 1] c.s. dat de deskundige uit het feit dat op één plek injectienippels zijn geconstateerd, niet kan afleiden dat zich meerdere lekkages hebben voorgedaan, is ongegrond. Dat er ten tijde van de levering meerdere lekkageproblemen waren, leidt de deskundige niet af uit de bedoelde injectienippels op een bepaalde plek, maar uit de constatering van ‘vele lekkagesporen’ op andere plekken op de kelderwanden, waar geen herstel door injectie heeft plaatsgevonden. Of op de plek waar wel injectie heeft plaatsgevonden voorheen lekkages waren, kan daarom ook in het midden blijven.

Grieven IV, V en XI: fundering serre

Grieven IV, V en XI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over gebreken in de fundering van de serre. [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat niet ieder gebrek in de fundering van de serre meebrengt dat de woning bij de levering ongeschikt was voor normaal gebruik, dat niet iedere afwijking van publiekrechtelijke bouwvoorschriften een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst oplevert en dat er geen gebrek is omdat de funderingspaal zijn ondersteunende functie vervult en er geen verzakkingen te verwachten waren binnen afzienbare tijd na de levering.

Deze grieven slagen. In zijn rapport heeft de deskundige vastgesteld dat in verband met eerder opgetreden verzakkingen een stalen buispaal is geplaatst om de fundatie te verzwaren, dat er ‘geen signalen [zijn] aangetroffen die erop duiden dat de verzakking van het betreffende serregedeelte in verdere ontwikkeling is’ en dat de buispaal ‘nog goed in staat is haar ondersteunende functie vervullen’ (deskundigenrapport, p. 37 en 46). Op basis daarvan verwerpt het hof de stelling van [verweerder 1] c.s. dat er ten tijde van de levering van de woning sprake was van een gebrek in de fundering van de serre. In ieder geval was er op dat moment geen gebrek dat in de weg stond aan normaal gebruik van de woning.

De conclusie van de deskundige dat er, ondanks zijn hiervoor geciteerde constateringen, toch sprake is van een gebrek aan de fundering is gebaseerd op zijn redenering dat de fundering de volgens het Bouwbesluit minimaal vereiste levensduur van vijftig jaar niet zal halen omdat de buispaal zich onbeschermd in de grond bevindt en dus aan corrosie onderhevig is. Het feit dat de buispaal onbeschermd in de grond ligt, staat niet in de weg aan het normaal gebruik van de woning. Daarnaast was volgens de deskundige de corrosie aan de buispaal bij diens schouw (ruim twee jaar na de levering) nog niet in een vergevorderd stadium en was de buispaal op dat moment nog goed in staat zijn ondersteunende functie te vervullen. Dat de buispaal zijn ondersteunende functie al aanzienlijk eerder dan na ommekomst van de termijn van vijftig jaar niet meer zou kunnen vervullen, heeft [verweerder 1] c.s. niet gesteld en blijkt ook niet uit het rapport van de deskundige. Evenmin is gebleken dat [appellant 1] c.s. kan worden geacht te hebben willen instaan voor de fundering tot dertig jaar na de overdracht (vijftig jaar na de bouw van de woning in 2000) of dat [verweerder 1] c.s. daar redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen.

Grief VI: raamkozijnen

Grief VI richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over gebreken in de raamkozijnen en de kozijnen in de dakkappelen. [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat de geconstateerde gebreken niet in de weg staan aan normaal gebruik van de woning als woonhuis. [verweerder 1] c.s. vindt dat wel sprake is van belemmering van normaal gebruik.

Deze grief slaagt. De door de deskundige vastgestelde gebreken aan de kozijnen staan niet in de weg aan normaal gebruik van de woning. [verweerder 1] c.s. wijst erop dat de deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van onder meer ‘uitgebreide zwarte leksporen en verweringen’ en ‘open naden […] waarlangs regenwater onder windstuw kan binnentreden’. Anders dan [verweerder 1] c.s. meent, volgt uit die constateringen niet zonder meer dat de veiligheid van de woning in onvoldoende mate is gewaarborgd, dat geen sprake is van een redelijke mate van duurzaamheid of dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast.

Het hof verwerpt ook het subsidiaire betoog van [verweerder 1] c.s. dat [appellant 1] c.s. bekend was met de bedoelde gebreken aan de kozijnen en die had moeten meedelen. [appellant 1] c.s. betwist de gestelde bekendheid en heeft in dit verband aangevoerd dat onder meer de open naden pas zichtbaar zijn geworden doordat [verweerder 1] c.s. de afwerking heeft verwijderd. Dat laatste heeft [verweerder 1] c.s. niet weersproken en wordt bevestigd door de door [appellant 1] c.s. ingeschakelde deskundige Stieber en de foto’s van de kozijnen in het rapport van Heijnen. De suggestie van [verweerder 1] c.s. dat [appellant 1] c.s. de afwerking alleen zou hebben aangebracht om de gebreken te verhullen, is betwist en niet onderbouwd. Voor zover het gaat om wel zichtbare gebreken, zoals verweerd schilderwerk, vallen die onder artikel 6.3 van de koopovereenkomst, dat bepaalt dat verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn.

Grief X: meterkast

Grief X richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over lekkages in de meterkast. De [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat de problemen in de meterkast zijn ontstaan na de levering en worden veroorzaakt door gebreken in de douche van de naastgelegen slaapkamer waarmee [verweerder 1] c.s. bekend was bij het sluiten van de koopovereenkomst. Andere oorzaken heeft de deskundige volgens [appellant 1] c.s. niet vastgesteld. [verweerder 1] c.s. stelt dat de schade (mede) is veroorzaakt door gebreken in de gevel, waarvoor [appellant 1] c.s. wel aansprakelijk is.

Deze grief treft doel. De deskundige heeft gerapporteerd dat de lekkage in de meterkast een relatie lijkt te kennen met de naastgelegen douche (deskundigenrapport, p. 36). Niet in geschil is dat [appellant 1] c.s. niet aansprakelijk is voor de lekkage in de meterkast voor zover die wordt veroorzaakt door gebreken in de douche. Een andere oorzaak heeft de deskundige niet vastgesteld. De deskundige heeft alleen opgemerkt dat het er sterk op lijkt dat een tweede oorzaak in het spel is. Die opmerking is gebaseerd op de stelling van [verweerder 1] c.s. dat de douche niet meer in gebruik is. [verweerder 1] c.s. heeft echter niet concreet gemaakt vanaf welk moment het gebruik van de douche is gestopt. Bovendien heeft [appellant 1] c.s. de beëindiging van het gebruik van de douche in het appartement gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar de stelling van [verweerder 1] c.s. dat [verweerder 1] c.s. het appartement is gaan bewonen vanwege de gebreken in de woning. Dat laatste maakt niet aannemelijk dat [verweerder 1] c.s. voor het sanitair niet de douche van het appartement, maar de badkamers in de woning heeft gebruikt, te meer niet omdat in de badkamers van de woning volgens [verweerder 1] c.s. een risico op elektrocutie bestaat vanwege een gebrek aan aarding van installaties. In dat licht moet de stelling over de niet meer in gebruik zijnde douche als onvoldoende geconcretiseerd en gemotiveerd worden verworpen. [verweerder 1] c.s. heeft overigens ook niet of niet voldoende specifiek bewijs aangeboden van de gestelde gebruiksbeëindiging.. Met de verwerping van deze stelling ontvalt de basis aan de conclusie van de deskundige dat er een tweede oorzaak in het spel moet zijn. Daar komt bij dat de deskundige een eventuele tweede oorzaak uitdrukkelijk niet heeft onderzocht. Ook om die reden biedt het deskundigenrapport onvoldoende grond voor aansprakelijkheid van [appellant 1] c.s. op dit punt. De door [verweerder 1] c.s. overgelegde producties ondersteunen de aanwezigheid van een tweede oorzaak ook niet of niet voldoende.

Grief XII: gevelvlakken en houtskeletstructuren

Grief XII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over gebreken in de gevelopbouw en de houtskeletstructuren. [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat de dampremmende- en dampdichte folie is losgekomen bij door [verweerder 1] c.s. uitgevoerde werkzaamheden en dat er voldoende ventilatie is. Daarnaast staan eventuele gebreken op dit punt volgens [appellant 1] c.s. niet in de weg aan normaal gebruik van de woning als woonhuis en lijdt [verweerder 1] c.s. geen schade omdat [verweerder 1] c.s. plannen heeft om de gevel af te breken.

Ook deze grief treft doel. De deskundige heeft gerapporteerd dat er nog geen schades zijn opgetreden ten gevolge van de tijdens de bouw van de woning kwalitatief onvoldoende uitgevoerde gevelopbouw en meer specifiek dat er ten tijde van de schouw (ruim 2 jaar na de levering en 22 jaar na de bouw) geen tekenen zijn aangetroffen van aantasting van de houtskeletstructuur door schimmelvorming of houtrot als gevolg van inwendige condensatie (deskundigenrapport, p. 40). In dat licht kan niet worden geoordeeld dat de gestelde gebreken in de gevelopbouw en houtskeletstructuren in de weg staan aan normaal gebruik van de woning of dat [appellant 1] c.s. die had moeten melden als hij daarmee bekend zou zijn geweest ( [appellant 1] c.s. betwist die bekendheid). Dat de wijze waarop onder meer de gevel is uitgevoerd niet voldoet aan het Bouwbesluit en een risico op vochtproblemen meebrengt is daarvoor niet voldoende.

Grief XIII: rookgaskanaal

Grief XIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over gebreken in het rookgaskanaal. [appellant 1] c.s. betoogt – samengevat – dat [verweerder 1] c.s. in dit opzicht geen schade lijdt omdat [verweerder 1] c.s. de open haard niet gebruikt en wil afbreken. Daarnaast is er volgens [appellant 1] c.s. geen sprake van een gebrek, laat staan een gebrek dat in de weg staat aan normaal gebruik van de woning. [verweerder 1] c.s. voert aan dat de gebreken volgen uit het rapport van de deskundige en dat die de reden waren voor de plannen voor afbraak en verkoop, die overigens niet zijn doorgezet.

Deze grief is ongegrond. De deskundige heeft geconstateerd dat sprake is van een brandgevaarlijke situatie, onder meer omdat het rookgaskanaal niet volledig omkokerd is met brandwerend materiaal (deskundigenrapport, p. 41). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat op basis van die constatering moet worden geconcludeerd dat sprake is van een gebrek dat in de weg staat aan een normaal gebruik van de woning.

Dat het gaat om een dubbelwandig rookgaskanaal leidt – anders dan [appellant 1] c.s. betoogt – niet tot een andere conclusie. De deskundige was blijkens zijn rapport op de hoogte van de dubbelwandige uitvoering van het rookgaskanaal en heeft geconcludeerd dat het kanaal niet voldoet aan het vereiste waaraan dubbelwandige kanalen op grond van het Bouwbesluit en NEN-normen moet voldoen, te weten dat het kanaal voldoende brandwerendheid ten opzichte van omliggende materialen geplaatst moet worden. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling van de deskundige op dit punt.

De stelling van [appellant 1] c.s. dat [verweerder 1] c.s. van plan is de open haard en schouw af te breken en de schouw te verkopen, dwingt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen in het kader van de beoordeling van grief I, sluiten de gestelde afbraak- en verkoopplannen niet uit dat sprake is van een gebrek in het rookgaskanaal en evenmin dat de schade als gevolg daarvan kan worden begroot, wat de rechtbank na terugverwijzing zal moeten doen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant 1] c.s. slaagt voor zover het gaat om de in het vonnis van 10 maart 2021 vastgestelde gebreken in de fundering van de serre, de raamkozijnen, de meterkast en de gevelvlakken en houtskeletstructuren. Daarom zal het hof dat vonnis in zoverre vernietigen. Voor het overige zijn de grieven ongegrond en moeten de vonnissen dus worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst van het hoger beroep heeft geen van partijen verzocht dat het hof de zaak aan zich houdt en zelf afdoet. Het hof zal de zaak daarom terugwijzen naar de rechtbank Rotterdam voor de verdere behandeling.

De kosten van het hoger beroep zal het hof in die zin compenseren dat elke partij zijn eigen kosten draagt, omdat partijen in hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2021 voor zover daarin is geoordeeld dat [appellant 1] c.s. aansprakelijk is voor gebreken in de fundering van de serre, de raamkozijnen, de meterkast en de gevelvlakken en houtskeletstructuren;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam voor het overige;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam voor verdere behandeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, A.E.A.M. van Waesberghe en R.F. Groos en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 18 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.