Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.4.10:7.4.10 Proportionaliteit en subsidiariteit

Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/7.4.10

7.4.10 Proportionaliteit en subsidiariteit

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De door de onderzoekers in te zetten onderzoeksmethoden behoren proportioneel te zijn ten opzichte van het te onderzoeken belang.1 Het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel is voor het privaatrecht gecodificeerd in artikel 3:13 BW. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt ingeval men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Deze bepaling is, via de schakelbepaling artikel 3:15 BW, van toepassing op de onderzoeksbevoegdheden die de onderzoekers ontlenen aan afdeling 2.8.2 BW (en hun aanstelling door de Ondernemingskamer). De norm van artikel 3:13 BW is uiteraard niet toegespitst op de uitoefening van onderzoeksbevoegdheden. Een daarop toegespitste norm is te vinden in artikel 5:13 Awb. Ingevolge deze bepaling mogen toezichthouders slechts gebruikmaken van hun bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van hun taak. Dit is een species van het algemene bestuursrechtelijke evenredigheidsbeginsel opgenomen in artikel 3:4 lid 2 Awb. Het doen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon kan men beschouwen als een privaatrechtelijk gereguleerde vorm van toezicht op een rechtspersoon. Omdat de onderzoekers door de Ondernemingskamer zijn aangesteld, is er ook een publiekrechtelijke component. Hun rechtspositie vloeit immers uit het publiekrecht voort.2 De onderzoekers moeten zich om deze reden bij de uitvoering van het onderzoek aan hetzelfde evenredigheidsbeginsel houden als toezichthouders. Dit geldt meer in het bijzonder als de onderzoeksmethoden die zij hanteren een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van natuurlijke personen kunnen maken.3

Om te beoordelen of de onderzoeksmethoden proportioneel zijn ten opzichte van het onderzoeksbelang komt het aan op een belangenafweging. Het in dit verband relevante onderzoeksbelang is het in kaart brengen van de relevante feiten, oftewel de waarheidsvinding.4 Belangen die zich tegen het inzetten van bepaalde onderzoeksmethoden verzetten, behoeven niet alleen belangen van de rechtspersoon te zijn, maar kunnen ook die van andere partijen bij het onderzoek zijn. Alle relevante belangen zullen in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij kan men meer in het bijzonder denken aan:

•

het type enquête, de aard en de grootte van de rechtspersoon en zijn draagkracht, alsmede het financiële belang van het onderliggende conflict;

•

de vertraging die het onderzoek kan oplopen bij het toepassen van bepaalde onderzoeksmethoden;

•

de kosten die gemoeid zijn met het inzetten van bepaalde onderzoeksmethoden, meer in het bijzonder forensische onderzoeksmethoden;5

•

de last die het meewerken aan het onderzoek op een partij of een derde legt, bijvoorbeeld de tijd die het een te horen persoon kost om zich te laten horen en zich daarop voor te bereiden;

•

de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van natuurlijke personen;6

•

het belang van de rechtspersoon bij vertrouwelijkheid van bepaalde stukken, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon contractueel geheimhouding is overeengekomen.

De onderzoekers moeten daarbij telkens overwegen of het onderzoeksdoel dat zij willen realiseren ook kan worden gerealiseerd met lichtere onderzoeksmethoden, die voor de partijen en andere betrokkenen minder belastend en goedkoper zijn. De onderzoekers moeten dus ook het subsidiariteitsbeginsel in acht nemen.7

Deze regels zouden in een volgende versie van de Aandachtspunten kunnen worden opgenomen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.