VIII.4.3.1 Andere feiten en de strafmaat

Wanneer ten processe is vastgesteld dat door de verdachte wederrechtelijk en verwijtbaar een strafbaar feit is begaan, dan gebiedt artikel 350 Sv de rechter te beraadslagen over de oplegging van straffen en maatregelen.1 De onschuldpresumptie is door de bewezenverklaring van het feit ten aanzien van dat feit opgehouden te gelden. De oplegging van een sanctie berust echter niet alleen op de bewezenverklaarde gedraging. Ook andere feitelijkheden dan het tenlastegelegde kan de strafrechter in aanmerking nemen bij het bepalen van de op te leggen straf. Dat staat echter op gespannen voet met het onschuldvermoeden wanneer die andere feitelijkheden neerkomen op een strafbaar feit. Dan vindt immers bejegening als schuldige aan een strafbaar feit plaats, terwijl schuld aan dat feit niet (in de daarvoor bestemde procedure) is bewezen.2

Voor de vaststelling van de sanctie funderende feitelijkheden gelden minder strenge eisen dan voor vaststelling van het tenlastegelegde. Eerstgenoemde hoeven niet op wettige bewijsmiddelen te berusten. Voldoende is dat zij ter zitting blijken.3 Tot 2004 golden diezelfde lichtere eisen waar de rechter in zijn strafoplegging rekening wenste te houden met andere door de verdachte begane strafbare feiten.4 Zelfs feiten waarvan de verdachte eerder was vrijgesproken, konden zodoende in de strafmotivering worden verwerkt.5 In een arrest van 2 november 2004 heeft de Hoge Raad die praktijk doorbroken en drie situaties onderscheiden waarin sindsdien nog andere, niet-tenlastegelegde strafbare feiten in de strafmaat kunnen worden verdisconteerd.6

Ten eerste kan de rechter ten nadele van de verdachte rekening houden met ad informandum gevoegde feiten. In zijn dissertatie over de rechtsfiguur benadert Franken deze vanuit een tweetal gezichtspunten. Ad informandum gevoegde delicten zijn bijzondere omstandigheden ter bepaling van de straf, maar de voeging is daarnaast tevens een alternatieve wijze van afdoening van strafbare feiten.7 Het leidt geen twijfel dat de verdachte als schuldige aan ad informandum gevoegde feiten wordt bejegend. De met betrekking tot de onschuldpresumptie relevante vraag is derhalve of die feiten afdoende zijn bewezen om de onschuldpresumptie te mogen laten varen.

Ik meen van wel. Deze praktijk is weliswaar ten onrechte nog altijd niet gecodificeerd,8 maar door de Hoge Raad al lange tijd aanvaard.9 Inmiddels kan derhalve wel van een by law voorziene strafprocedure worden gesproken. Die procedure zet sommige van de waarborgen van het bewijsrecht buitenspel. Dan bestaat echter reeds beyond reasonable doubt een legitimatie tot bestraffing wegens het wel bewezen feit. Dat verklaart de enigszins verminderde rechtsbescherming: een te hoge straf staat niet zonder meer gelijk aan een geheel onterechte straf. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat in de praktijk de ad informandum gevoegde feiten maar een beperkte bijdrage plegen te leveren aan de strafmaat.10 Bovendien is ook voor de ad informandum gevoegde feiten voldaan aan de door de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie gestelde eisen. De voorwaarde van een onvoorwaardelijke erkenning waarborgt dat de verdachte aan die feiten niet ondanks protest schuldig wordt verklaard.11 De in het vorige hoofdstuk bekritiseerde aannemelijkheidsmaatstaf moet daarnaast mijns inziens in dit verband worden uitgelegd als (of: vervangen door) een zeer hoge graad van waarschijnlijkheid, vergelijkbaar met de bewijsmaatstaf voor tenlastegelegde feiten.12 De aannemelijkheid van de ad informandum gevoegde feiten betekent dan dat zij “proved [...] according to law” zijn.

In de andere twee door de Hoge Raad gefiatteerde situaties is geen sprake van afdoening van de andere feiten. De strafrechter mag ten tweede strafbare feiten meewegen die kunnen worden beschouwd als een omstandigheid waaronder het tenlastegelegde feit is begaan.13 Ook dat een strafverzwarende omstandigheid door de officier van justitie niet ten laste is gelegd,14 of de verdachte van het andere feit is vrijgesproken15 staat er blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet zonder meer aan in de weg die feiten te noemen in de strafmotivering.

Daar is wat voor te zeggen. De feitelijke toedracht van een delict is nu eenmaal niet beperkt tot de in de tenlastelegging gebezigde woorden. De strafrechter kan de ogen niet sluiten voor de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Daarmee beoogt hij geen zelfstandige beoordeling van die andere feiten, maar louter nadere inkleuring van de ernst van het tenlastegelegde. In Van Thuil/Nederland heeft het EHRM een klacht over schending van de onschuldpresumptie in deze context afgewezen. Toch vormt dat arrest ook een waarschuwing. Het EHRM weigerde zich namelijk te mengen in de nationaalrechtelijke vraag of het gerechtshof met de vastgestelde omstandigheden (verdachte had een ‘leidinggevende’ rol gespeeld) doelde op de strafverzwarende omstandigheid ten aanzien waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard (dat hij een ‘rol als bestuurder’ binnen de criminele organisatie had vervuld). Die vraag had de Hoge Raad negatief beantwoord.16 Daardoor was ook voor het EHRM de kous af: “In these circumstances, the Court does not find that a sentence was imposed on the applicant for an offence in respect of which he had been acquitted.”17 Dat wekt op zijn minst de suggestie dat de rechter een feit waarvan is vrijgesproken niet in zijn sanctietoemeting kan betrekken en dus, zeker bij een feit waarvan is vrijgesproken, zijn woorden zorgvuldig dient kiezen. Ook omdat het erom te doen is de ernst van het tenlastegelegde nader in te kleuren, kan de rechter bij die inkleuring strafrechtelijke kwalificaties zoveel mogelijk vermijden.

Vooral strenger is de Hoge Raad sinds 2004 ten aanzien van de derde situatie, te weten het betrekken van strafbare feiten die los staan van het tenlastegelegde feit, maar de rechter iets zeggen over de persoon van de verdachte. Dergelijke feiten mogen alleen nog worden betrokken indien de verdachte wegens die feiten onherroepelijk is veroordeeld. Daarmee sluit de Hoge Raad aan bij de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering, die op diverse plaatsen naar het eerder begaan van een strafbaar feit ten nadele van de verdachte verwijzen, maar daaraan steeds de voorwaarde van een onherroepelijke veroordeling verbinden.18 De Hoge Raad heeft zich in dit opzicht betrekkelijk streng getoond. Ook de feitenrechter die stelt dat een vervolging of niet-onherroepelijke veroordeling voor de verdachte een waarschuwing hadden moeten zijn het tenlastegelegde feit niet te begaan, kan op vernietiging van zijn uitspraak rekenen.19 Daarmee wordt de onschuldpresumptie met betrekking tot die andere feiten adequater in acht genomen dan voorheen.20 Feiten waartegen de verdachte zich niet heeft verdedigd en/of kunnen verdedigen, die het Openbaar Ministerie niet ten laste heeft willen leggen en die mogelijk nog onderwerp kunnen worden van een afzonderlijk strafproces of dat reeds zijn, dienen niet verondersteld te worden door de verdachte te zijn begaan. Zo oordeelde ook het EHRM.21

Hoewel de Hoge Raad zelf in zijn genoemde arrest van 2 november 2004 drie mogelijke situaties onderscheidde waarin andere strafbare feiten bij bepaling van de strafmaat relevantie mogen hebben, tekent zich in recente rechtspraak een vierde mogelijkheid af. De Hoge Raad heeft zich in enkele arresten over het grootschalig bezit van kinderporno voorstander getoond van een afdoeningsmethode waarbij de officier zich in de tenlastelegging beperkt tot een gering aantal representatieve afbeeldingen. In geval van bewezenverklaring kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalig karakter. Die laatste vaststelling kan geschieden op grond van erkenning door de verdachte of een steekproef uit het aangetroffen materiaal.22 De modaliteit vertoont overeenkomsten met zowel de mogelijkheid strafbare feiten te benoemen die als omstandigheid waaronder het tenlastegelegde is begaan zijn aan te merken, als met de voeging . De Hoge Raad zoekt daarbij dan ook aansluiting. De methode verschilt echter tevens wezenlijk van beide.23 Het verschil met eerstgenoemde bestaat erin dat het om zelfstandige feiten gaat met bijvoorbeeld andere slachtoffers. Het gaat om autonome, ernstige verwijten waarvan het strafrechtelijke karakter en de strafrechtelijke afdoening centraal staan. Ten opzichte van de voeging ontbreekt het anderzijds onder meer aan de voor afdoening met de door de onschuldpresumptie voorgeschreven mate van waarschijnlijkheid zo belangrijke bekentenisvoorwaarde.

Deze werkwijze kan ertoe leiden dat de verdachte wordt bejegend als schuldige aan strafbare feiten, die hij betwist en waarvoor hij niet is veroordeeld.24 Nu deze beperking van de onschuldpresumptie gerechtvaardigd wordt door een delictspecifiek probleem, dient de methode tot dat delict beperkt te blijven.25 Bezien vanuit de onschuldpresumptie overtuigt de aansluiting die de Hoge Raad zoekt bij de voeging ad informandum alleen wanneer de feiten worden erkend. Van een afdoening die zelf aan de eisen van artikel 6 lid 2 EVRM voldoet is anders geen sprake. De benadering van het grootschalig karakter als een omstandigheid waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan, lijkt in het licht van de onschuldpresumptie niet zo problematisch. Zolang het niet-tenlastegelegde bezit van kinderpornografie geen voorwerp van een afzonderlijke criminal charge is (geweest),26 is de vaststelling van dat bezit in Straatsburg minder kwetsbaar dan de situatie uit het arrest Van Thuil/ Nederland, waarin de feiten wel waren tenlastegelegd maar het Openbaar Ministerie te dier zake niet-ontvankelijk was verklaard. Die kwetsbaarheid kan verder worden verminderd door geen schuld aan specifieke strafbare feiten vast te stellen, maar louter vast te stellen dat van een grootschalig karakter sprake was. Dan kan immers van bejegening als schuldige aan een specifiek strafbaar feit niet worden gesproken.27 In zo’n geval kan daarnaast minder dan bij met de voeging vergelijkbare afdoening worden gezegd dat de straftoemeting een new charge inhoudt. Dan is nog steeds sprake van een pragmatische oplossing die in het licht van de onschuldpresumptie onvolmaakt is, maar zolang de procesdeelnemers met de mogelijkheden prudent omgaan, valt daar gelet op de problematiek goed mee te leven. De kans dat de veroordeelde ten onrechte wordt bejegend als grootschalig bezitter lijkt immers gering, terwijl dat grootschalig bezit wel in de daarvoor bestemde procedure is vastgesteld.