9.3 Mogelijkheden en onmogelijkheden

Rechtersregelingen dienen ertoe de (soms aanzienlijke) beslissingsruimte waarover de rechter in bepaalde gevallen beschikt, nader te normeren. Deze normering wordt gerechtvaardigd (men kan zelfs zeggen: geëist) door algemene rechtsbeginselen als het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Dergelijke beginselen zijn immers ook voor het optreden van de rechter van fundamentele betekenis. Wanneer rechters beschikken over veel beslissingsruimte dienen zij, teneinde de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor justitiabelen zo veel mogelijk te waarborgen, te streven naar een consistente invulling daarvan. Deze invulling kan bijvoorbeeld geschieden via de vaststelling van een rechtersregeling.1

Daarnaast is een rechtersregeling in meerdere opzichten flexibel van aard. Het wijzigen van een rechtersregeling is in het algemeen eenvoudiger (en dus minder tijdrovend) dan het wijzigen van een wet. Voorts draagt een rechtersregeling, zelfs wanneer deze in beginsel bindend is voor de betrokken rechters, altijd de mogelijkheid tot afwijking in het concrete geval in zich, zodat de mogelijkheid blijft bestaan voor de rechter om recht te doen aan de bijzondere omstandigheden van het individuele geval.2 Het gebruik van een rechtersregeling, als instrument voor (nadere) invulling van het recht, biedt aldus zekere voordelen: de beslissingsruimte van de rechter wordt verkleind (waardoor rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor justitiabelen kunnen worden vergroot), maar deze invulling is niet zó rigide dat daardoor geen rekening meer zou kunnen worden gehouden met de bijzonderheden van het geval.

De rechtersregeling kent echter ook haar natuurlijke grenzen. Deze worden in de eerste plaats gevormd door 'hogere' rechtsregels: wetten en verdragen, maar bijvoorbeeld ook regels die in jurisprudentie van de hoogste rechter zijn gevormd. De bindende werking van rechtersregelingen, indien deze überhaupt aanwezig is, is minder sterk dan die van (bijvoorbeeld) wettelijke regels, en is bovendien lang niet altijd 'afdwingbaar' voor partijen in die zin dat zij zich in een procedure met succes op een rechtersregeling zouden kunnen beroepen.3

Gezien deze grenzen kan de vraag worden opgeworpen of, en zo ja, in hoeverre de rechtersregeling eigenlijk een geschikt instrument is voor (nadere) regelgeving, naast reeds bestaande instrumenten als de vaststelling van regels door de wetgever of rechtsontwikkeling via jurisprudentie. Ik meen dat de rechtersregeling hiervoor inderdaad bruikbaar kan zijn. In het bijzonder geldt dit voor gevallen die een of meer van de volgende kenmerken hebben: (a) het geldende recht laat veel beslissingsruimte aan de rechter over; (b) het gaat om een (rechts)vraag of een situatie die zich in de praktijk veelvuldig voordoet; (c) mvulling van de bestaande beslissingsruimte via jurisprudentie is niet (snel) te verwachten (bijvoorbeeld omdat het gaat om een onderwerp waarbij toetsing door de hoogste rechter niet of slechts in beperkte mate plaatsvindt, of omdat sprake is van nieuwe wetgeving die meteen in een groot aantal gevallen moet worden toegepast); (d) mvulling door de wetgever is niet (snel) te verwachten. Die gevallen zijn niet zeldzaam. Zo is het burgerlijk procesrecht op veel punten slechts in grote lijnen in de wet geregeld.4 Ook het materiële burgerlijk recht bevat een groot aantal vage normen en discretionaire bevoegdheden voor de rechter. In sommige gevallen sluit de wet (of de jurisprudentie) rechtsmiddelen zelfs geheel uit, zodat er geen hoogste rechter is om bepaalde vragen te beslissen. Niet toevallig zijn dit overigens juist de terreinen waarop ook thans al veel rechtersregelingen zijn ontwikkeld.5

Wel blijven andere instrumenten - de vaststelling van regels door de wetgever en rechtsontwikkeling door de rechter via jurisprudentie - principieel gezien voorop staan. Waar die echter tekortschieten kan de rechtersregeling worden ingezet als middel voor nadere invulling van het geldende recht.6 Hierbij moet overigens worden opgemerkt dat er ook gevallen van beslissingsruimte zullen zijn die zich juist niet lenen voor invulling via een rechtersregeling, bijvoorbeeld omdat doel en sfrekking van een bepaalde regel meebrengen dat invulling daarvan slechts van geval tot geval mogelijk is.7 Ook bij gevallen die in de praktijk slechts zelden voorkomen, zoals bijvoorbeeld het gebruik van de discretionaire wijzigingsbevoegdheden van de rechter bij dwaling (art. 6:230 BW) of onvoorziene omstandigheden (art. 6:258bw), zal nadere normering via een rechtersregeling veelal niet zinvol zijn.

Rechtersregelingen vormen aldus een belangrijke aanvulling op het bekende scala aan rechtsregels. In algemene zin zullen zij dan ook een blijvend verschijnsel vormen. Als het gaat om concrete onderwerpen zal een rechtersregeling daarentegen vaak een tijdelijke regeling zijn: een nadere invulling van een bepaalde ruimte in het recht, die slechts dienst doet totdat de wetgever (of, in bepaalde gevallen, de rechtspraak) zelf deze ruimte invult. Hierbij kan de rechtersregeling worden overgenomen of gecodificeerd, maar ook worden 'overruled'.8 Hier bestaat overigens geen verschil met de vorming van rechtsregels door de rechter via jurisprudentie: ook daarbij kan de wetgever immers de rechter 'overrulen' door de wet aan te passen, of de rechter volgen door een rechterlijke uitspraak te codificeren. Een en ander strookt met de taakverdeling tussen wetgever en rechter op het gebied van de vorming van rechtsregels, en meer in het algemeen met het karakter van recht als 'discursieve grootheid': het altijd voorlopige resultaat van een proces van menmgsvorrning en overtuiging.9