ABRvS, 31-05-2023, nr. 202106120/2/A3

Deze conclusie gaat over de verhouding tussen het overtrederschap in de rechtspraak van de Afdeling en het strafrechtelijke (functionele) daderschap. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft ex art. 8:12a Awb om een conclusie daarover verzocht in twee zaken, één over een bestraffende sanctie opgelegd aan een natuurlijke persoon en één over een herstelsanctie opgelegd aan een vennootschap onder firma (Vof).

In de eerste zaak heeft de gemeente Amsterdam een gefixeerde bestuurlijke boete ad € 20.500 opgelegd aan de eigenaar van een verhuurde woning die verantwoordelijk wordt gehouden voor de ontrekking van die woning aan de woningvoorraad voor onrechtmatig vakantieverhuur- of prostitutiegebruik, waarbij niet duidelijk is wie feitelijk heeft onttrokken. In de tweede zaak heeft de gemeente Enschedé een dwangsom opgelegd aan een marktexploitant, een Vof, om haar te doen stoppen met het gratis ter beschikking stellen van marktreclameborden die door niet-geïdentificeerde derden in strijd met de APV in de openbare ruimte werden aangebracht.

De overtreden normen zijn art. 21 Huisvestingswet:

respectievelijk art. 2:42(2)(a) van de APV Enschedé 2009:

De Afdeling heeft behoefte aan advies over de vraag of er licht zit tussen de ‘overtreder’ ex art. 5:1 Awb in het bestuursrechtelijke sanctierecht, zoals ingevuld door de Afdeling, en het strafrechtelijke functioneel daderbegrip zoals dat volgt uit de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten van de strafkamer van de Hoge Raad. De wetgever wilde immers één uniform overtredersbegrip, dat aansloot bij het strafrechtelijke (functionele) daderschap. Als daar licht tussen zit, rijst de vraag of daar een goede reden voor is, en als die er niet is, of (meer) rechtseenheid kan worden bereikt. Specifiek vraagt de voorzitter:

‘Overtreding’ en ‘overtreder’ worden in art. 5:1 in titel 5.1 (Algemene bepalingen) van Hoofdstuk 5 (Handhaving) van de de Awb als volgt gedefinieerd:

Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever een uniform overtredersbegrip wenste voor zowel herstelsancties als bestraffende sancties en dat begrip wilde doen aansluiten bij het strafrechtelijke daderschapsbegrip, zij het met uitzondering van de uitlokker, de doen-pleger en de medeplichtige. Die wens is opmerkelijk omdat de strekkingen van de drie in Hoofdstuk 5 Awb algemeen geregelde sancties onderling uiteen lopen en de herstelsancties qua strekking evenmin samenlopen met het strafrecht. Bij (kostenverhaal voor) bestuursdwang gaat het om amotie en schadevergoeding jegens de overheid als vertegenwoordiger van het algemeen belang; bij een dwangsom gaat het om voorkoming of beëindiging van een onrechtmatige toestand (prospectief; feitgericht); bij (bestuurlijke) beboeting gaat het om leed toebrengen (retrospectief; dadergericht). Omdat bestuursrechtelijke overtredingen, evenals (de meeste) strafrechtelijke overtredingen, in de wet materieel worden omschreven, i.e. zonder subjectieve delictsbestanddelen, meende de wetgever niettemin voor alle bestuurlijke sancties, ook de herstelsancties, te kunnen aansluiten bij de strafrechtelijke overtredings- en plegersbegrippen, om daaraan alleen voor de bestuurlijke boete een met de strafrechtelijke AVAS-strafuitsluitingsgrond corresponderend verwijtbaarheidselement te hoeven toevoegen (art. 5:41 Awb: geen bestuurlijke boete zonder verwijtbaarheid). Die bepaling gaat echter niet over daderschap, maar over verwijtbaarheid, die voor daderschap niet ter zake doet als de delictsomschrijving geen subjectieve delictsbestanddelen bevat.

De vraag of er licht zit tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) plegerschap, kan het beste door de Afdeling zelf worden beantwoord, maar moet mijns inziens bevestigend worden beantwoord, niet alleen qua criteria voor daderschap, maar ook en wellicht vooral qua bewijslastverdeling. De Afdeling gebruikt enerzijds een zeer vaag toerekeningscriterium en anderzijds een vooronderstelling van daderschap waarbij de aangeschrevene moet bewijzen dat hij géén dader is door te bewijzen dat hij aan een nogal ver gaande zorgplicht heeft voldaan. Ik zie noch voor die vooronderstelling van daderschap (omkering van de bewijslast van daderschap), noch voor die zorgplicht een wettelijke basis in de wettelijke omschrijvingen van de desbetreffende overtredingen.

De Afdeling gebruikt de volgende daderschapsformule, die stamt van vóór 2009 en die zij ook na invoering van de 4e tranche van de Awb consequent heeft volgehouden:

Deze omschrijving geeft geen betekenis aan of criteria voor (i) ‘is toe te rekenen’ of (iii) ‘kan verantwoordelijk worden gehouden’. Zij laat in het midden wie op grond van welke criteria ‘verantwoordelijk’ kan worden gehouden voor andermans verboden gedraging. Zij herhaalt in wezen twee keer dat de verantwoordelijke verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat lijkt mij althans voor bestraffende sancties ontoelaatbaar vaag. De literatuur duidt haar als circulus in probando of cirkelredenering.

Bij herstelsancties en zelfs bij hoge boeten (zoals in onze Amsterdamse zaak) opgelegd aan de eigenaar van een onroerende zaak in verband met onrechtmatige activiteiten of toestanden in of op die onroerende zaak wordt aan deze formule standaard een vooronderstelling van plegerschap (een zorgplicht) en (daarmee) een omkering van de bewijslast van daderschap toegevoegd:

De Afdeling legt de bewijslast van niet-daderschap daarmee op de verdachte. Daarbij legt zij de lat voor dat tegenbewijs hoog. Die vooronderstelling van daderschap volgt niet uit het wettelijke normadres (‘het is verboden om …’; dat addresseert immers iedereen) of uit de wettelijke delictsomschrijving (‘onttrekken of onttrokken houden’; dat doet immers degene die de woning voor vakantieverhuur aanbiedt of anderszins onrechtmatig gebruikt en de onrechtmatige vruchten plukt), noch uit een andere wettelijke grondslag. Ik meen dat een dergelijke vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen door een huurder te voorkomen en deze omkering van de bewijslast niet op art. 21 Hw of een andere wettelijke grondslag kan worden gebaseerd.

Ter zake van het bestaan van zowel de overtreding als de overtreder, dus ook voor de feiten die toerekening van de overtreding aan de aangeschrevene rechtvaardigen, ligt de bewijslast volgens de MvT bij de 4e tranche van de Awb echter ‘volledig’ bij het bestuursorgaan en geniet de aangeschrevene het voordeel van de twijfel, althans bij strafsancties, maar omdat de wetgever een uniform overtredersbegrip wenste, geldt dat ook bij herstelsancties. Dat is alleen anders als bij herstelsancties een andere bewijslastverdeling en daarmee een andere bewijsrisicoverdeling toegelaten zou zijn dan bij een bestuurlijke boete. De parlementaire geschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunt, eerder integendeel, en (ook) de wettekst en de structuur van Hoofdstuk 5 Awb wijzen op het tegendeel. De vraag rijst of de Awb-gever zich dat gerealiseerd heeft. Nu het in onze Amsterdamse zaak om een (hoge) boete gaat, moet elk bestanddeel van het beboetbare feit buiten redelijke twijfel komen vast te staan door bewijslevering door de boete-oplegger. Alle vier de bestuursrechters hebben zich daar recent rechtseenheidelijk op vastgelegd. De eigenaar hoeft dus niet te bewijzen dat hij géén pleger is. Het college moet bewijzen ofwel dat (i) de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’, ofwel dat (ii) diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, i.e.: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken door de huurder, en enige vorm van aanvaarding van onttrekking door de huurder.

De EHRM-zaak Salabiaku biedt wel ruimte voor ‘presumptions of fact or of law’, maar dat arrest gaat over een wettelijke veronderstelling van daderschap in nauwkeurig omschreven omstandigheden met eveneens wettelijk omschreven tegenbewijsmogelijkheid. Een wettelijke veronderstelling van daderschap kan toelaatbaar zijn als (i) de criteria ervoor in de wet staan (wat ook al uit het lex certa beginsel volgt), (ii) de rechten van de verdediging worden gehandhaafd (dus tegenbewijs zonder onredelijk hoge drempels mogelijk is) en (iii) rekening wordt gehouden met wat er voor de verdachte op het spel staat (de rechter moet er dus omzichtig en niet bot mee omgaan en behoedzamer naarmate de belangen voor de veronderstelde dader groter zijn). Uiteraard moet de procedure als geheel fair zijn.

In de zogenoemde bluswaterrechtspraak, die eveneens stamt van vóór invoering van de 4e tranche van de Awb, gaat de ongeschreven vooronderstelling van overtrederschap volgens de literatuur zó ver dat risico-aansprakelijkheid resulteert c.q. dat het ‘overtrederschap’ van het voor de kosten van spoedbestuursdwang aangeschreven bedrijf geen zichtbaar verband meer houdt met de in de wet omschreven overtreding. Als in een bedrijf brand uitbreekt, ook als het niet is tekort geschoten in maatregelen ter voorkoming daarvan, en met het bluswater van de brandweer komen schadelijke stoffen in het oppervlaktewater, is het bedrijf volgens deze rechtspraak overtreder en kunnen de kosten op het bedrijf verhaald worden, al had het geen invloed op de brand, noch op het ingrijpen van de brandweer. Tegenbewijs van niet-plegerschap lijkt uitgesloten. Het bedrijf lijkt verantwoordelijk voor de gebeurtenis, en daarmee voor de gevolgen ervan, ongeacht gedragingen of wettelijke omschrijvingen. Zelfs een beroep op AVAV (afwezigheid van alle verantwoordelijkheid) lijkt uitgesloten. Gegeven het uniforme overtredersbegrip, kan dat bedrijf volgens deze rechtspraak ook beboet worden voor de niet door hem beïnvloedbare gedraging van de brandweer. De bluswaterrechtspraak lijkt dus nog verder te gaan dan de ongeschreven zorgplicht en omkering van de bewijslast in de woonruimte-onttrekkingszaken. Daarmee is overigens niet gezegd dat die rechtspraak niet zou zijn toe te juichen. In de Chemie-Pack-zaak was de leiding van het bedrijf strafrechtelijk veroordeeld wegens schuld aan de brand en schending van vergunningsvoorwaarden en dan lijkt het alleszins redelijk dat het bedrijf en niet de belastingbetaler de spoedbestuursdwang betaalt. Maar gegeven het legaliteitsbeginsel, moet het bestuursorgaan een daartoe adequate wettelijke bepaling aan zijn last onder bestuursdwang ten grondslag leggen én bewijzen dat aan die wettelijk omschreven delictsgedraging (functioneel) is voldaan door het bedrijf. Op de wettelijke omschrijving van de overtreding kan geen risico-aansprakelijkheid gebaseerd worden als het overtrederschap moet stroken met strafrechtelijk daderschap.

De Afdeling heeft na 2009 niet zichtbaar aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor (functioneel) daderschap waarbij de wetgever aansluiting wenste. De literatuur vermoedt dat zij dat niet wilde omdat zij bij herstelsancties haar toerekeningsrechtspraak van vóór 2009 wilde kunnen voortzetten en daardoor gedwongen was om maar wat vaag te blijven over het overtrederschap bij bestraffende sancties, dat immers gelijk moet zijn aan het overtrederschap bij herstelsancties maar evenzeer moet aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap, dat niet zo'n ruime toerekening toelaat als de pre-2009 toerekeningsrechtspraak bij herstelsancties. Die wensen tegelijk honoreren gaat mijns inziens inderdaad niet lukken.

De Afdelingsrechtspraak lijkt aldus in grote lijnen drie categorieën functioneel daderschap te omvatten:

In de eerste categorie zitten denkelijk geen punitieve sanctiegevallen. In zoverre is er dan geen afstemmingsprobleem met het strafrecht of de bestuurlijke boete. Als de Afdeling de risico-toerekeningsconstructie van categorie (i) niet gebruikt in punitieve zaken, ontstaat daar geen afstemmingsprobleem. Maar er bestaat kennelijk wel behoefte aan deze categorie bij herstelsancties in gevallen waarin bij gebrek aan een toerekenbare gedraging het met IJzerdaad of Drijfmest niet gaat lukken om bestuursdwangkosten te verhalen op de (rechts)persoon in wiens risicosfeer de tot de kosten leidende gebeurtenis naar verkeersopvatting ligt. Gegeven dat (i) herstelsancties even ingrijpend kunnen zijn als boeten of zelfs ingrijpender, (ii) de wet en wetsgeschiedenis uniforme overtredings- en overtredersbegrippen en aansluiting bij het strafrecht voorschrijven, waarin niet valt te plaatsen dat dezelfde (rechts)persoon ter zake van dezelfde gebeurtenis voor kostenverhaal wél kwalitatief overtreder is (in afwijking van het strafrecht) en tegelijk voor beboetingsdoeleinden géén overtreder is, en (iii) de (kwalitatieve) criteria voor risico-aansprakelijkheid voor gevolgen van niet beïnvloedbare gebeurtenissen uit de wet zouden moeten volgen, lijkt het mij opportuun dat de vraag naar de maatschappelijke wenselijkheid en de juridische vormgeving van het voortbestaan van deze categorie (i) onder de Awb aan de wetgever wordt voorgelegd. Dat betekent: afschaffing van categorie (i) in haar geheel in de rechtspraak, ook voor herstelsancties, en aan de wetgever overlaten hoe om te gaan met het daaruit volgende verlies van aansprakelijkstellingsmogelijkheden voor bestuursorganen.

Bij categorie (iii) bestaat geen afstemmingsprobleem tussen strafrecht en bestuursrecht.

In categorie (ii) bevinden zich zowel herstel- als strafzaken, waarin een bepaalde hoedanigheid, zoals eigenaar van een onroerende zaak, tot ‘verantwoordelijkheid’ leidt voor onrechtmatig gebruik van die zaak door anderen op basis van een niet steeds op een wettelijke delicts(gedragings)omschrijving te baseren zorgplicht. Als zo'n kwalitatieve zorgplicht wél voortvloeit uit de wettelijke omschrijving van de delictsgedraging, hoeft er qua daderschap geen licht te zitten tussen het bestuursrecht en het strafrecht, maar ook dan is er nog wel de kwestie van de bewijslast- en bewijsrisicoverdelingverdeling. In het strafrecht moet het OM het bewijsmateriaal moeten aandragen waarmee de rechter bewezen kan verklaren dat de verdachte kon beschikken en kon ingrijpen en zijn zorgplicht niet is nagekomen; in het bestuursrecht lijkt het andersom, hetgeen wellicht eveneens zijn oorsprong heeft in pre-2009 herstelsanctie-denken dat niet goed past bij strafsancties. Categorie (ii) is daarmee de lastigste. Daar lopen diverse rechtsvragen wederzijds beïnvloedend door elkaar heen. Toegespitst op onze Amsterdamse woonruimtezaak:

Een onderscheid in bewijslastverdeling of zorgplichtoplegging tussen herstelsituaties en strafsituaties zouden het bestuur en de rechter meer bewegingsruimte geven om tot juridisch en maatschappelijk adequatere uitkomsten te komen dan uniformiteit van overtreding- en overtredersbegrippen die ook nog moeten aansluiten bij het strafrecht, maar (i) met zorgplichtverschil worden denkelijk in wezen toch twee overtredingsbegrippen gecreëerd (zodat alleen bewijslastdifferentiatie overblijft) en (ii) dat leidt mogelijk juist tot nog onoverzichtelijker rechtspraak. Dan is, zoals de literatuur aanbeveelt, volledige aansluiting bij IJzerdraad en Drijfmest denkelijk te prefereren, al beantwoordt die volledige aansluiting kennelijk niet aan de noden van het bestuursrecht, met name niet aan die van het herstelsanctierecht. Maar dat moet de wetgever dan maar oplossen, die het probleem heeft gecreëerd met een uniform overtredersbegrip dat moet aansluiten bij het strafrechtelijke dadersbegrip.

Ik zie aldus de volgende mogelijkheden om de complicaties van het uniforme bestuursrechtelijke overtredersbegrip en diens koppeling aan het strafrechtelijke daderschap te vermijden of te verkleinen:

De laatste optie lijkt mij de minst slechte. Het ligt mijns inziens buiten de rechtsvormende taak, bevoegdheid en mogelijkheden van de rechter om de praktisch onoverzienbare en systematisch onoplosbare gevolgen van een ontwerpfout in een cruciaal wetsconcept (‘overtreder’) te verhelpen. Dat kan niet goed gaan. En de rechter is er niet om de problemen van de wetgever of die van de Executieve op te lossen.

Ik pas daarom de strafrechtelijke functioneel daderschapscriteria op de twee casussen toe. Dat levert het volgende op in de Amsterdamse woonruimtezaak: het college heeft mijns inziens noch beschikkingsmacht van, noch aanvaarding door de eigenaar aannemelijk gemaakt. De door de Afdeling aangenomen plicht tot voorkoming van eigenmachtige onttrekking door de huurder achter de rug van de eigenaar om en in strijd met het huurcontract, met omkering van de bewijslast, kan mijns inziens niet op art. 21 Hw gebaseerd worden. Het gaat om een substantiële strafsanctie. Wat beschikkingsmacht betreft: de huurder is geen werknemer, ondergeschikte, opdrachtnemer, lasthebber of vertegenwoordiger van de eigenaar of anderszins ‘werkzaam ten behoeve van de eigenaar’ en de gedraging (de onttrekking) past niet in de normale bezigheden van de eigenaar of de normale huurverhouding tussen een eigenaar en een verhuurder. Een huurverhouding brengt ook niet mee dat de eigenaar/verhuurder erover kan beschikken of de huurder zich in strijd met expliciet andersluidende afspraken in het huurcontract al dan niet zal misdragen; dat beslist de huurder zelf. Dat de eigenaar onrechtmatig gedrag van de huurder wel kan stoppen als hij er achter komt, door de huur op te zeggen, maakt hem geen functioneel pleger van dat gedrag van de huurder: de functioneel pleger moet de overtreding kunnen bewerkstelligen. Eigenmachtig en onbevoegd optreden van de huurder buiten het zicht van de eigenaar is geen functioneel plegerschap van de eigenaar. Het college heeft niet gesteld of bewezen dat de in Israël wonende eigenaar erover zou hebben kunnen beschikken of (vermoedelijk) de huurder al dan niet zou gaan onttrekken in strijd met de huurovereenkomst of dat hij het onrechtmatige gedrag van (vermoedelijk) de huurder zou hebben gewild, bevorderd, beïnvloed of op enigerlei wijze aanvaard, dan wel een huuropbrengst zou hebben genoten die afwijkt van de overeengekomene, noch dat de overeengekomen en ontvangen huur niet zou stroken met permanente bewoning door de huurder. Het college heeft ter zitting verklaard dat hij heeft verzuimd om de concrete aanwijzingen waarover hij wél beschikte, aan de eigenaar door te geven. De onttrekking is de appellant kennelijk evenmin op enige manier ‘dienstig’ geweest in zijn eigendom of zijn verhuurderschap.

Daar komt bij dat functioneel daderschap bedoeld is om de centrale figuur in het onrecht te vatten. Dat is niet de eigenaar die voor permanente bewoning verhuurt aan een onverdacht ogende huurder die de woning vervolgens achter zijn rug om en in strijd met de huurovereenkomst onrechtmatig uitbaat. Functioneel daderschap is niet bedoeld om het bestuursorgaan te ontheffen van de taak om de ‘ware toedracht van de zaak’(zie de MvT in 4.18) uit te zoeken, dus wie écht ‘verantwoordelijk’ is voor de onttrekking, noch om het bestuursorgaan in staat te stellen in plaats daarvan gemakshalve de eigenaar te beboeten met omkering van de bewijslast.

Ik ben, kortom, niet buiten redelijke twijfel overtuigd dat de geconstateerde overtreding (functioneel) is begaan door de appellant.

Anders dan de Amsterdamse woonruimtezaak, gaat de zaak van de Weerselose markt niet over een straf, maar over een herstelsanctie, en niet over een natuurlijke persoon, maar over een rechtspersoon. Gezien de door de wetgever gewenste uniformiteit en aansluiting bij het strafrecht, maakt dat volgens mij niet uit en moeten ook hier de Drijfmest-criteria worden nagelopen. Nu de Vof niet zelf feitelijk reclame heeft ‘aangebracht’, gaat het om de vraag of zij heeft ‘doen aanbrengen’ in de zin van art. 2:42(2)(a) APV. Niet bewezen is dat zij opdracht tot aanbrengen heeft gegeven of kon geven, zodat de vraag is of zij functioneel dader is. De Vof aanvaardde denkelijk maar al te graag dat de reclame in de openbare ruimte werd aangebracht en dat was haar ongetwijfeld ook ‘dienstig’ in haar bedrijfsvoering. Dat de Vof de overtreding zou kunnen voorkomen door geen borden gratis neer te leggen of er een waarschuwing bij te plaatsen, maakt haar geen functioneel pleger: de functioneel pleger moet niet alleen kunnen voorkomen, hij moet de overtreding ook kunnen bewerkstelligen. De Vof heeft mijns inziens ook geen zorgplicht om al dan niet commercieel gemotiveerd plakgedrag van derden te voorkomen. Over de plakkers is niets komen vast te staan. Dat reclame in de normale bedrijfsvoering van de Vof past, is niet ter zake, nu het er niet om gaat of reclame daartoe behoort, maar of de overtredingen, dus de onrechtmatige reclame daartoe behoort. Het gedrag van de Vof suggereert uitlokking, maar de wetgever heeft uitlokking niet geïmporteerd uit het strafrecht en dan zou het college bovendien opzet op uitlokking van de overtreding aannemelijk moeten maken. Dat sprake zou zijn van medeplegen, zoals het college betoogt, lijkt mij onjuist, gegeven dat de vereiste nauwe en bewuste samenwerking tussen de Vof en de plakkers ter zake van het plakken niet aannemelijk is gemaakt. Het college heeft niets vastgesteld over de verhouding tussen de Vof en de plakkers. Gegeven het Growshop-arrest HR NJ 2011/481, lijkt mij medeplegen dan uitgesloten.

Kortom: niet zo eenvoudig. Dat volgt ook uit het verschil in uitkomst tussen twee hoogst vergelijkbare zaken, één van de burgerlijke rechter en één van het CBb. De civiele zaak betrof verzet tegen een dwangsom van de gemeente Utrecht voor een bedrijf dat beurzen organiseerde en daarvoor reclameposters gratis ter beschikking stelde aan standhouders op die beurzen; een herstelsanctie dus. De CBb-zaak betrof een ACM-boete (een bestraffende sanctie dus) voor een software-ontwikkelaar voor het zonder toestemming of medeweten van de eigenaars op computers plaatsen van reclamesoftware, die echter niet door die ontwikkelaar was geplaatst, maar door derden; de ontwikkelaar stelde de software slechts gratis ter beschikking. De civiele dangsom hield stand, maar de bestuurlijke boete niet. Dat komt doordat de civiele rechter geen strafrechtelijke daderschapscriteria gebruikte, zoals het CBb, maar civiele toerekening. Als men die twee uitspraken naast elkaar en naast de Weerselose markt-zaak legt, wordt het dilemma van het uniforme overtredersbegrip treffend zichtbaar. Als het in onze Weerselose zaak om een (hoge) strafsanctie zou gaan, zou ik met het CBb menen dat onvoldoende beschikkingsmacht is bewezen om functioneel daderschap van de Vof en daarmee oplegging van een substantiële straf te rechtvaardigen. Maar nu het om een proportionele dwangsom gaat, waarbij de Vof het helemaal zelf in de hand heeft of die al dan niet verbeurd wordt door al dan niet plakovertredingen van anderen irritant te blijven faciliteren, lijkt het aannemen van overtrederschap maatschappelijk niet misplaatst. Met de vage toerekeningsleer van de Afdeling valt dat resultaat ongetwijfeld te bereiken, want de Vof is onmiskenbaar ‘tot op zekere hoogte’ verantwoordelijk voor het geplak; zij is aanzienlijk verantwoordelijker voor de plakovertredingen dan een nietsvermoedende woningverhuurder is voor stiekeme woonruimteonttrekking door diens onbetrouwbaar blijkende huurder.

De Weerselose zaak illustreert aldus dat het misschien inderdaad geen slecht idee is om verschillende overtredersbegrippen te onderhouden voor herstelsancties en punitieve sancties. Maar ik meen dat de rechter daar dus beter niet op eigen gelegenheid aan kan beginnen, nog daargelaten dat hij niet bevoegd is de wet te wijzigen, die een uniform overtredersbegrip voorschrijft dat aan moet sluiten bij het strafrecht. De zaak illustreert ook dat het misschien jammer is dat uitlokking niet is overgenomen uit het strafrecht, want dat zou in casu wellicht uitkomst hebben kunnen bieden.

Maar mijn eigen advies volgend, houd ik het dus bij de strafrechtelijke criteria en dan zwijnt de Vof er volgens mij doorheen.

Ik geef de Afdeling daarom in overweging in beide zaken het hogere beroep gegrond te verklaren, de uitspraken van de Rechtbanken te vernietigen en de sanctiebesluiten te herroepen.

Bij brief van 31 augustus 2022 heeft de voorzitter van de Afdeling mij om een conclusie ex art. 8:12a Awb gevraagd. Bij brieven van 31 augustus respectievelijk 5 september 2022 zijn de partijen in beide zaken van dat verzoek op de hoogte gesteld onder bijvoeging van kopie van het verzoek en zijn zij in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. In de zaak met nr. 202100578/1/A3 (Reclame Weerselose markt) heeft geen van beide partijen gereageerd. In de zaak met nr. 202106120/1/A3 (Woonruimteonttrekking Amsterdam) heeft de apellant gereageerd(zie 3.5 hieronder).

Het verzoek luidt:

Na een uiteenzetting van de twee zaken heeft de voorzitter het verzoek om een conclusie als volgt geconcretiseerd:

Het gaat dus alleen om het — al dan niet functionele — (mede)plegerschap van — in de ene zaak — de eigenaar/verhuurder en — in de andere zaak — de Vof. Het voor zowel herstel- als strafsancties uniforme bestuursrechtelijke overtredersbegrip(zie onderdeel 4.6 hieronder) sluit immers volgens de Awb-gever aan bij het strafrecht(zie 4.7 hieronder), en uit het strafrecht heeft hij als ‘overtreder’ alleen de pleger en de medepleger geïmporteerd (art. 5:1(2) Awb), in zowel rechts- als natuurlijke persoonsvorm (art. 5:1(3) Awb juncto 51 Sr); niet de uitlokker, de doen-pleger en de medeplichtige, waaraan zijns inziens in het bestuursrecht geen behoefte bestaat. De vraagstelling gaat niet over eventuele feitelijke leidinggevers aan of opdrachtgevers tot de plakovertredingen die mogelijk aan de Vof kunnen worden toegerekend. Zij vraagt alleen naar het eventuele (mede)plegerschap van de Vof zelf.

Daarmee zijn in beide zaken de vragen dezelfde: leidt de invulling van de term ‘overtreder’ in art. 5:1 Awb door de Afdeling en de invulling van het (functionele) (mede)plegerschp in het strafrecht — anders dan de Awb-gever voor ogen stond — tot verschillende uitkomsten? Zo ja, valt dat te rechtvaardigen? Zo neen, hoe dan de gewenste rechtseenheid te bereiken?

Alleen in de zaak met nr. 202106120/1/A3 (Woonruimteonttrekking Amsterdam) heeft (alleen) de appellant gereageerd op het verzoek om een conclusie. Hij heeft onder meer het volgende doen opmerken:

Deze reactie suggereert dat de appellant reeds als een bijzondere omstandigheid in de zin van art. 5:46(3) Awb beschouwt het gegeven dat, anders dan waarvan de wetgever uitging bij de invoering van de bestuurlijk boete in de Awb, tegenwoordig bestuursorganen in het algemeen en het college van B & W van Amsterdam in casu in het bijzonder, (veel) hogere dan ‘lichte’ boeten opleggen, en bovendien voor geenszins eenvoudig te constateren overtredingen, waarbij voor de aangeschrevene juist — eveeens anders dan de wetgever veronderstelde — wel degelijk veel op het spel staat in de zin van het EHRM-arrest Salabiaku waarop de wetgever bij invoering van hoofdstuk 5 Awb wees.

Inderdaad is een rauwelijkse en gefixeerde boete ad € 20.500 voor woonruimte-onttrekking ongeacht de omstandigheden van het geval bezwaarlijk ‘licht’ te noemen en kan woonruimteonttrekking evenmin als een ‘eenvoudig te constateren’ of ‘massale’ overtreding worden aangemerkt.

In casu is de vraag wie de overtreder(s) is of zijn, kennelijk verre van eenvoudig te beantwoorden, gegeven het verzoek om een conclusie daarover.

De suggestie van de appellant in de Amsterdamse woonruimtezaak lijkt mij echter buiten het kader van de door het conclusieverzoek aangesneden kwestie van uniform overtrederschap te vallen, nu zijn suggestie de toepassing van het evenredigheidsbeginsel op basis van uitleg van ‘bijzondere omstandigheden’ in art. 5:46 Awb betreft en dus gaat over (verschillen tussen bestuursrechter en strafrechter in) straftoemeting en (verschillen tussen bestuursrechter en strafrechter in de beoordeling van) verwijtbaarheid (beroepen op afwezigheid van alle schuld: AVAS); niet over de daaraan voorafgaande vraag naar het overtrederschap, dus niet over de vraag wie woonruimte heeft ‘onttrokken’.

Over de bewijslastverdeling bij geschillen over de oplegging van bestuurlijke sancties is niets specifieks te vinden in de wet en weinig in de parlementaire geschiedenis. Zoals in onderdeel 4 bleek, wilde de wetgever bij bestuurlijke boeten respectering van de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een behoorlijk strafproces. Uit de Straatsburgse rechtspraak daarover volgt echter dat die bepaling geen specifieke bewijsregels inhoudt bij strafsancties, laat staan bij bestuursrechtelijke herstelsancties, mits de onschuldpresumptie en de rechten van de verdediging maar gerespecteerd worden en meer algemeen de procedure als geheel maar een fair hearing oplevert. Wel verklaart de MvT bij de vierde tranche Awb dat bij bestuurlijke beboeting de bewijslast ter zake van de feiten die het overtrederschap constitueren, bij het bestuursorgaan ligt(zie 4.16 hierboven):

Nog stelliger (‘volledig’) werd dat verklaard in de MvA aan de Eerste Kamer(zie 4.18 hierboven):

Omdat art. 5:1 Awb een uniform overtrederschap bepaalt voor zowel herstel- als strafsancties, moet aangenomen worden dat dit ook geldt voor de vaststelling van het overtrederschap bij herstelsancties: de bewijslast ter zake van de feiten die het overtrederschap constitueren, ‘ligt volledig bij de overheid’.

Over bewijslastverdeling bij herstelsancties heb ik niets specifieks kunnen vinden in de wetsgeschiedenis; wel enige meer algemene opmerkingen over bewijsrecht in het bestuursrecht, zij het weer vooral in het kader van de invoering van de bestuurlijke boete. Het Advies Raad van State en het Nader Rapport vermelden het volgende over bewijsrecht:21.

Advies:

De MVT bij de vierde tranche Awb vermeldt:22.

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt (ik laat voetnoten weg):23.

De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt24.:

De Afdeling legt de bewijslast ter zake van het bestaan van een overtreding bij bestuurlijke beboeting inderdaad in vaste rechtspraak op het beboetende bestuursorgaan en geeft daarbij ‘de betrokkene’ (dus: de beweerdelijke overtreder) het voordeel van de twijfel:25.

Ter zake van het bestaan van zowel de overtreding als de overtreder, dus ook voor de feiten die toerekening van de overtreding aan de aangeschrevene rechtvaardigen, ligt de bewijslast aldus ‘volledig’ bij het bestuursorgaan en geniet de aangeschrevene het voordeel van de twijfel, althans bij strafsancties, maar omdat de wetgever een uniform overtredersbegrip wenste, geldt dat ook voor de feiten die het overtrederschap (de toerekenbaarheid) bij herstelsancties constitueren, tenzij bij herstelsancties een andere bewijslastverdeling en daarmee een andere bewijsrisicoverdeling toegelaten is dan bij een bestuurlijke boete. De parlementaire geschiedenis biedt daarvoor echter geen aanknopingspunt, eerder integendeel, zoals bleek, en (ook) de wettekst en de structuur van Hoofdstuk 5 Awb wijzen op het tegendeel (de omschrijving van ‘overtreder’ staat in de titel ‘algemene bepalingen’ van hoofdstuk 5 Awb). De vraag rijst of de Awb-gever zich dat gerealiseerd heeft. Hij meende te kunnen volstaan met het alleen bij strafsancties mogelijk maken van een beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS) in art. 5:41 Awb. Die bepaling gaat echter niet over daderschap, maar alleen over verwijtbaarheid.

Het algemene bestuurs(proces)recht kent nauwelijks als zodanig bedoelde bewijsregels, maar dat betekent niet dat zij er niet zijn, zo blijkt al uit de in 4.16 en 4.18 hierboven geciteerde MvT: met name de art. 3:2 en 3:46 Awb leggen een bewijslast op het bestuursorgaan. Schuurmans26. vat de bewijslast- en bewijsrisicoverdelingsregels bij ambtshalve (niet op aanvraag) genomen besluiten zoals dus ook alle sanctiebesluiten, of ze nu herstellend of bestraffend zijn, als volgt samen:

Dat laatste geval doet zich in onze twee zaken niet voor en kan bovendien niet op strafsancties zien, waarbij immers niet ‘de hele bewijslast’ dat de verdachte niet de overtreder is bij hem gelegd mag worden. Zoals gezegd: het uniforme overtredersbegrip in de Awb lijkt dan mee te brengen dat dat ook niet kan bij herstelsancties en de vraag rijst of de Awb-gever zich dat gerealiseerd heeft. Ik merk op dat ‘onomstotelijk vaststaan’ mij een te strenge eis lijkt. De bestuursrechtspraak gaat dan ook uit van ‘buiten redelijke twijfel vaststaan.’ De belastingrechter legt dat uit als ‘overtuigend aantonen’ door het bestuursorgaan(zie 5.10 hieronder).

Wat de rechter betreft, concludeert Schuurmans (p. 314):

De MvT verwijst(zie 4.17 hierboven) naar het EHRM-arrest in de zaak Salabiaku27. ten betoge dat een vooronderstelling van verwijtbaarheid toelaatbaar is mits de rechten van de verdediging worden gerespecteerd en rekening wordt gehouden met wat er voor de verdachte op het spel staat. Aan een veronderstelling van verwijtbaarheid, dus aan een beroep op AVAS door de overtreder, komt men echter pas toe nadat is vastgesteld dat de aangeschrevene overtreder is, dus nadat het bestuursorgaan heeft bewezen dat de aangeschrevene de geconstateerde overtreding heeft begaan. Het probleem dat het conclusieverzoek aansnijdt, zit niet in de vooronderstelling van verwijtbaarheid, maar in de vooronderstelling van overtrederschap die uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt. De vraag is of die vooronderstelling strookt met de door de wetgever gewenste aansluiting bij het strafrechtelijke daderschap en bij het EVRM. In het strafrecht moet immers ook bij materieel — zonder schuldverband — omschreven overtredingen het daderschap van de verdachte bewezen worden op basis van de telastelegging, die vervolgens gekwalificeerd moet kunnen worden onder de delictsomschrijving. In het geval van een wettelijke veronderstelling van daderschap moet bewezen verklaard kunnen worden dat aan de wettelijke criteria voor die veronderstelling is voldaan én moet de strafrechter nagaan of die criteria voldoen aan de Salabiaku-waarborgen. In onze twee casussen moet het bestuursorgaan dus niet alleen ‘onttrekken’ of ‘onttrokken houden’, respectievelijk ‘aanbrengen of doen aanbrengen’ ten genoege van de rechter aannemelijk maken, maar óók dat het de aangeschrevene is die heeft ‘onttrokken’ c.q. ‘aangebracht’, waarna het aan de aangeschrevene is om zich op AVAS of een rechtvaardigingsgrond te beroepen. Nu het in de Amsterdamse woonruimtezaak om een (hoge) boete gaat, moet elk bestanddeel van het beboetbare feit buiten redelijke twijfel komen vast te staan door bewijslevering door de boete-oplegger. Alle vier de bestuursrechters hebben zich daar recent rechtseenheidelijk op vastgelegd.(28) De belastingkamer van de Hoge Raad expliciteerde dat de waarborgen van art. 6(2) EVRM in strafzaken meebrengen dat de bewijslast ter zake van boete-oplegging op de inspecteur rust en dat de voor aanname van een bestanddeel van een beboetbaar feit vereiste feiten en omstandigheden ‘overtuigend’ moeten worden ‘aangetoond’.

Onze aangeschrevenen hoeven dus niet te bewijzen dat de woonruimte-onttrekking of reclame-aanbrenging door anderen niet aan hen toerekenbaar is. Het criterium ‘wist of redelijkerwijs kon weten’ (of ‘behoorde te weten’) kan weliswaar dienen als daderschapstoerekeningscriterium in het geval van een eigenaar van een verhuurde woning die door de huurder onrechtmatig blijkt te zijn onttrokken, maar omdat het om een ambtshalve opgelegde belastende en in het Amsterdamse geval zelfs punitieve beschikking gaat, ligt de bewijslast dat de eigenaar dat had moeten weten en had behoren in te grijpen, ‘volledig’ bij het bestuursorgaan, zodat ook het bewijsrisico ter zake van onduidelijkheid en twijfel daarover bij het bestuursorgaan ligt.

Het conclusieverzoek snijdt dus twee vragen aan:

Heeft het college de overtreding bewezen, dan dient de eigenaar van een onttrokken blijkende woning volgens de Afdeling, ‘om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden (…), aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten’ van de onrechtmatige onttrekking. De Afdeling legt de bewijslast van niet-daderschap daarmee op de aangeschrevene, in ons geval, nu het om een boete gaat: de verdachte. Daarbij legt haar rechtspraak de lat voor dat tegenbewijs nogal hoog en schept zij dus een moeilijk te weerleggen vermoeden van plegerschap ten laste van de eigenaar op grond van diens eigendom. Dat vermoeden volgt niet uit het wettelijke normadres (‘het is verboden’; dat addresseert immers iedereen) of uit de wettelijke delictsomschrijving (‘onttrekken of onttrokken houden’; dat doet immers degene die de woning voor vakantieverhuur aanbiedt of anderszins onrechtmatig gebruikt of laat gebruiken en daar de onrechtmatige vruchten van plukt), noch uit een andere wettelijke grondslag. Dat is problematisch vanuit een oogpunt van legaliteit en onschuldpresumptie, hoezeer het maatschappelijk mogelijk wenselijk is om eigenaren van onroerende zaken te nopen uit hun doppen te kijken bij verhuur van hun eigendom.

De in de MvT genoemde Straatsburgse zaak Salabiaku c. France biedt wel ruimte voor ‘presumptions of fact or of law’, maar dat arrest gaat over een wettelijk duidelijk omschreven vermoeden. Uit die zaak blijkt dat een veronderstelling van daderschap toelaatbaar kan zijn als (i) de criteria voor die veronderstelling in de wet staan (wat ook al uit het lex certa beginsel volgt), (ii) de rechten van de verdediging worden gehandhaafd (dus tegenbewijs zonder onredelijk hoge drempels mogelijk is) en (iii) rekening wordt gehouden met wat er voor de verdachte op het spel staat (de rechter moet er dus omzichtig en niet bot mee omgaan en behoedzamer naarmate de belangen voor de veronderstelde dader groter zijn). Uiteraard moet de procedure als geheel fair zijn. Aan die eisen was voldaan in het geval van Amosi Salabiaku, die wegens resterende twijfel was vrijgesproken van een douane-misdrijf, maar was veroordeeld voor een douane-overtreding (zonder omschreven schuldverband) op basis van de volgende wettelijke omschrijving van daderschap (of toerekening) in art. 414 van de Franse code des douanes:

Salabiaku was voor de overtreding veroordeeld omdat hij een uit Zaïre afkomstige afgesloten koffer die niet aan hem was geadresseerd en waarvan hij geen bagage-label en geen sleutel had, had afgehaald van vliegveld Orly en door het kanaal ‘niets aan te geven’ Frankrijk had binnengebracht. Op die basis werd hij door deze bepaling geacht overtreder te zijn van het verbod op importeren zonder inklaren, tenzij hij zou bewijzen door (wettelijk precies omschreven) overmacht niets te hebben kunnen doen aan het in zijn bezit zijn van contrabande. Salabiaku had zich echter niet verbaasd getoond toen de douane bij opening van de koffer contrabande aantrof.

De vooronderstelling van plegerschap van een eigenaar van een verhuurde woning die onrechtmatig onttrokken blijkt te zijn, is niet gebaseerd op een wettelijk (precies) omschreven daderschapsvermoeden bij een specifiek delict, maar is ontwikkeld door de Afdeling(zie 6.14 e.v. hieronder) en bestaat uit een onbepaald toerekeningscriterium (‘verantwoordelijk’) en een vage, evenmin zichtbaar op de wet gebaseerde zorgplicht (‘mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert’, ‘is in zekere mate verantwoordelijk voor’, etc.).

Ook uit de nationale wet lijkt overigens te volgen dat een vooronderstelling van overtrederschap op de wet moet kunnen worden gebaseerd, niet alleen bij strafsancties, maar ook bij herstelsancties. Art. 5.1 Awb definieert een overtreding als een gedraging in strijd met een wettelijk voorschrift en de overtreder als degene die die gedraging pleegt, dus in strijd met de wet handelt. Zoals Kortmann opmerkt:29. een schending van ongeschreven recht levert geen bestuursrechtelijke overtreding op:

De zorgplicht en de bewijslast die de Afdeling oplegt aan de particuliere eigenaar die een woning verhuurt (om niet verantwoordelijk te worden gehouden voor overtredingen van de huurder of van derden, moet die eigenaar het gebruik van de woning (blijven) controleren en moet hij bewijzen dat hij niet kon weten van overtredingen gepleegd door de huurder of door derden) lijken niet gebaseerd te kunnen worden op een geschreven regel die terug te voeren is op een geattribueerde bevoegdheid tot (materiële) wetgeving. Zij stammen mogelijk van vóór de invoering van art. 5:1 Awb en lijken ontleend aan civielrechtelijke noties van risicoaansprakelijkheid of een ongeschreven maatschappelijke zorgplicht, die niet passen in het strafrecht waarbij sinds 2009 aangesloten moet worden voor het overtrederschap. Kortmann30. karakteriseert deze rechtspraak als het ‘opdringen’ van een ‘toezichthoudersrol’ door de bestuursrechter aan de eigenaar van een pand. Ik herhaal dat dergelijk ‘privatisering van de handhaving’ maatschappelijk wenselijk kan zijn, maar dat er een wettelijke basis voor vereist is en niet door de rechter uit een wijde mouw kan worden geschud.

In de zogenoemde bluswaterrechtspraak31. van de Afdeling(zie 6.7 e.v. hieronder) gaat het ongeschreven overtrederschapsvermoeden van de Afdeling volgens de literatuur32. zó ver dat risico-aansprakelijkheid resulteert c.q. dat in zulke zaken het plegerschap van het voor de kosten van spoedbestuursdwang aangeschreven bedrijf geen zichtbaar verband meer houdt met de in de wet omschreven overtreding.33. Als in een bedrijf brand uitbreekt, ook als het niet is tekort geschoten in maatregelen ter voorkoming daarvan, en met het bluswater van de brandweer komen schadelijke stoffen in het oppervlaktewater, is het bedrijf volgens de Afdeling overtreder van het verbod op het in het oppervlaktewater brengen van die stoffen en kunnen de kosten van spoedbestuursdwang tot beperking en opruiming op het bedrijf verhaald worden, al had het geen invloed op het ingrijpen van de brandweer. Tegenbewijs van niet-plegerschap lijkt uitgesloten. Gegeven het uniforme overtredersbegrip, kan dat bedrijf volgens deze rechtspraak ook beboet worden voor de niet door hem beïnvloedbare gedraging van de brandweer. Op dat punt zou dan wel, ex art. 5:41 Awb, tegenbewijs van AVAS toegelaten moeten zijn.

De bluswaterrechtspraak lijkt dus nog verder te gaan dan de omkering van de bewijslast of vooronderstelling van plegerschap die de Afdeling gebruikt in de woonruimte-onttrekkingszaken waarin de eigenaar van een woning op straffe van ‘verantwoordelijkheid’ (overtrederschap) moet bewijzen dat hij niet wist en niet kon weten van de onrechtmatige onttrekking door de huurder(zie 6.14 e.v.). Dat lijkt in strijd met de regel dat de bewijslast en het bewijsrisico ter zake van de feiten die het overtrederschap uitmaken (stoffen in het oppervlaktewater brengen), bij het bestuursorgaan ligt en, voor zover het om een boete zou gaan, ook met art. 6 EVRM, in het bijzonder het arrest Salabiaku, omdat de vooronderstelling van daderschap niet in de wet staat, kennelijk geen tegenbewijs mogelijk is en de rechten van de verdediging dus niet worden beschermd. Kortmann34. meent, ook los van op art. 6 EVRM gebaseerde bezwaren, dat:

Ook de woonruimte-onttrekkingsrechtspraak van de Afdeling lijkt problematisch in het licht van het gegeven dat de bewijslast van het overtrederschap op het bestuursorgaan moet liggen, te meer als het, zoals in onze Amsterdamse woonruimte zaak, om een criminal charge gaat. De Afdeling eist van het bestuursorgaan slechts bewijs van de overtreding, niet van het overtrederschap van de aangeschreven eigenaar, die, omgekeerd, een niet op de wet gebaseerd vermoeden van overtrederschap moet ontzenuwen, waarbij de Afdeling de lat hoog legt: hij moet aannemelijk maken dat hij — voortdurend — niet kon weten wat de huurder uitspookte in de woning. De boven (4.16 en 4.18) geciteerde wetsgeschiedenis zegt echter dat bij punitieve sancties ‘in zoverre geen verschil tussen het werk van de strafrechter en de bestuursrechter [bestaat], dat beide actief op zoek gaan naar de ware toedracht van de zaak’ en dat de bestuursrechter ‘geheel zelfstandig nagaat of de standpunten van het bestuursorgaan feitelijk juist zijn’. Die MvT bevat verder termen als ‘bewijslast volledig bij de overheid’, ‘indringende toets aan evenredigheid’, ‘volle toetsing (…) ten aanzien van het bewijs van de feiten’, ‘hoge eisen bij de voorbereiding’, ‘kritische bejegening van het bestuursorgaan’, en ‘tal van onderzoeksbevoegdheden’ voor de rechter.

Een buitenwettelijke en — naar uit de rechtspraak blijkt — moeilijk te ontzenuwen kwalitatieve daderschapsvooronderstelling waarbij een gefixeerde vermogensstraf van € 20.500 op het spel staat, lijkt noch daarmee, noch met het EHRM-arrest Salabiaku in overeenstemming. Kort en goed: de vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen door de huurder te voorkomen en de omgekeerde bewijslast ten laste van de eigenaar kunnen mijns inziens niet op een voldoende wettelijke grondslag worden gebaseerd, zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden dat hij bewijst niet tekortgeschoten te zijn in die buitenwettelijke zorgplicht; de beboetende (en dus ook de hersteldwingende) overheid moet aannemelijk maken, ofwel (i) dat de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’, ofwel (ii) diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, dus: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken door de huurder en enige vorm van aanvaarding van onttrekking door de huurder, althans als het om (hoge) boeten gaat, zoals in onze Amsterdamse woonruimtezaak. Vanwege het uniforme overtredersbegrip ontstaat daarmee ook een probleem bij herstelsancties.

In een zaak van Brabantse drugsdumps legde de Afdeling dan ook de bewijslast dat de eigenaar van een weiland wel wist of kon weten van het illegale gebruik door derden, dus dat het de eigenaar was die het weiland onrechtmatig had ‘gebruikt’ of ‘laten gebruiken’ op het bestuursorgaan, hoewel het in die zaak niet eens om een punitieve sanctie ging, maar ‘slechts’ om kostenverhaal ter zake van herstelsancties (curs. PJW):37.

Zoals in onderdeel 4 bleek, wenste de Awb-gever voor het overtredersbegrip in Hoofdstuk 5 Awb voor zowel natuurlijke als rechtspersonen en voor zowel herstelsancties als punitieve sancties aansluiting bij het strafrecht, zij het zonder de strafrechtelijke deelnemingsfiguren uitlokking, doen plegen en medeplichtigheid, waaraan in het bestuursrecht zijns inziens geen behoefte bestond. Dat betekent dat het in art. 5.1(2) Awb bij de definitie van de ‘overtreder’ als pleger of medepleger gaat om het strafrechtelijke (mede)plegerschap en, gezien art. 5.1(3) Awb: van zowel natuurlijke als rechtspersonen en, via die laatste bepaling, ook om opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers indien de overtreding wordt begaan door een rechtspersoon of een daarmee in art. 51(3) Wetboek van Strafrecht (Sr.) gelijkgestelde entiteit. Michiels39. meende na invoering van de vierde tranche van de Awb dan ook dat:

Het conclusieverzoek ziet alleen op het mogelijke (mede)plegerschap van de aangeschreven woningeigenaar en Vof, hetzij rechtstreeks, hetzij functioneel. Naar de mogelijke opdrachtgevers tot of feitelijke leidinggevers aan een mogelijk door de Vof begane overtreding wordt niet gevraagd, en uitlokking, doen-plegen en medeplichtigheid doen hoe dan ook niet mee in het bestuurlijke sanctierecht. Dat betekent dat het in deze conclusie alleen gaat om plegen en medeplegen, al dan niet functioneel, door zowel natuurlijke als rechtspersonen. Op andere daderschaps- en deelnemingsfiguren ga ik daarom niet in. Het is ook daarzonder al onoverzichtelijk genoeg. Om dezelfde reden zal ik niet ingaan op civielrechtelijke toerekening van gedrag en schade.

Het strafrechtelijke (functionele) (mede)plegerschap is niet toegesneden op herstel- of voorkomingsmaatregelen zoals lasten onder dwangsom of bestuursdwang, die dienen om een onrechtmatige toestand te voorkomen of op te heffen en om kosten van amotie te verhalen; het strafrechtelijke daderschap is gericht op retrospectieve bestraffing van verwijtbaar gedrag van de centrale figu(u)r(en) in het onrecht. Omdat bestuursrechtelijke overtredingen, evenals (de meeste) strafrechtelijke overtredingen, in de wet materieel worden omschreven, i.e. zonder subjectieve delictsbestanddelen, meende de Awb-gever niettemin voor alle bestuurlijke sancties, ook de herstelsancties, te kunnen aansluiten bij de strafrechtelijke overtredings- en plegersbegrippen, zo bleek, om daaraan alleen voor de bestuurlijke boete een met de strafrechtelijke AVAS-strafuitsluitingsgrond corresponderend verwijtbaarheidselement te hoeven toevoegen (art. 5:41 Awb: geen bestuurlijke boete zonder verwijtbaarheid).

Artikel 47(1) Wetboek van Strafrecht luidt:

Artikel 51 WvSr luidt:

De Hullu (2021)41. merkt over het strafrechtelijk functioneel daderschap, met name het IJzerdraad-arrest, onder meer het volgende op:

Volgens ‘het befaamde IJzerdraad-arrest’62. waarnaar de MvT(zie 4.5 hierboven) verwijst voor het functionele plegerschap waarbij het overtrederschap in Hoofdstuk 5 Awb moet aansluiten, is dus vereist beschikkingsmacht over het al dan niet geschieden van de overtreding (niet alleen kunnen voorkomen, maar ook kunnen bewerkstelligen) en een of andere vorm van aanvaarding van het zich voordoen van de overtreding.

Zoals De Hullu opmerkte, heeft de strafkamer van de Hoge Raad het aanvaardingscriterium in het latere Drijfmest-arrest63. enigszins geobjectiveerd door onder ‘aanvaarden of placht te aanvaarden’ ook te verstaan ‘het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.’ Het Drijfmest-arrest is een overzichtsarrest met criteria voor het daderschap van rechtspersonen, maar uit HR NJ 2016/2364. blijkt dat die criteria ook gebruikt kunnen worden voor functioneel daderschap van natuurlijke personen zoals de appellant in de Amsterdamse woonruimtezaak.

De Drijfmestzaak betrof wederrechtelijk op of in de bodem brengen van mest door derden op een terrein in eigendom van een rechtspersoon, die het beheer van het terrein had uitbesteed aan een andere rechtspersoon, die vervolgd werd voor het (toelaten van het) illegale uitrijden. De Hoge Raad overwoog:

HR NJ 2005/43467. betrof de vervolging van de eigenares van een schip voor in het oppervlaktewater brengen van olie, wat een gevolg was van een defect afblaasventiel van het tankerschip. De Hoge Raad achtte de eigenares niet strafrechtelijk aansprakelijk reeds op basis van haar eigendom. Haar rechtsverhouding tot de schipper en de bemanning had moeten worden onderzocht, evenals de vraag in het kader van wiens bedrijfsvoering en ten behoeve van wie het schip werd geëxploiteerd:

Kennelijk moet de werkelijk verantwoordelijke voor het lekken en niet gemakshalve de eigenaar aangesproken worden.

Vóór invoering van de vierde tranche van de Awb bestond geen wettelijk algemeen en uniform bestuursrechtelijk overtredersbegrip. In deelnemingsvormen en overtrederschap van rechtspersonen was niet voorzien. Evenmin hoefde het bestuursrechtelijke (functionele) overtredersbegrip aan te sluiten bij het functionele daderschap in het strafrecht. Wel moesten en moeten uiteraard bij punitieve sancties de eisen van art. 6 EVRM (eerlijk proces) worden gerespecteerd. De bestuursrechter kon voor het overige zijn eigen concepten ontwikkelen. Dat heeft hij gedaan, waarbij in strafrechtelijke termen in wezen alleen plegerschap en functioneel plegerschap beschikbaar waren om overtreders aan te wijzen. In onder meer de zaak CZL/Tilburg68. (over kostenverhaal van spoedbestuursdwang om verspreiding van verontreinigd bluswater na een brand te voorkomen, dus een herstelsanctie) van vóór de invoering van art. 5.1 Awb, omschreef de Afdeling de bestuursrechtelijke overtreder als volgt:

Deze vage omschrijving was de standaard, al kwamen variaties voor, zoals ‘eindverantwoordelijke in juridische zin’.69. Ook na invoering in 2009 van medeplegerschap, overtrederschap van rechtspersonen en het uniforme overtredersbegrip in art. 5.1 Awb en diens aansluiting bij het strafrecht is de Afdeling consequent bij deze omschrijving van overtrederschap gebleven. Zij komt in tientallen uitspraken van na 1 juli 2009 voor. Gezien de wettekst en de wetgeschiedenis(zie onderdeel 4 hierboven), ging de Afdeling er mogelijk in 2009 vanuit dat het eerste deel van deze omschrijving (‘degene die de verboden handeling fysiek verricht’) paste op het klassieke strafrechtelijke daderschap en het tweede deel (‘degene aan wie de handeling is toe te rekenen’) op het strafrechtelijke functionele daderschap.

Toch zijn de boven besproken strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap (kunnen beschikken en aanvaarden of tekort schieten in vereiste zorg) niet waarneembaar in dit tot op heden volgehouden overtredersbegrip, dat ook niet (steeds) leidt tot hetzelfde resultaat als de functioneel daderschapscriteria uit het strafrecht, zoals al bleek en nog zal blijken. Dat ook na 2009 niet gerefereerd wordt aan die criteria en dat evenmin een ander toerekeningscriterium met meer houvast is ontstaan, is opvallend omdat sindsdien de bestuurlijke beboeting een enorme vlucht heeft genomen, ook letterlijk, in hoogte. De geciteerde standaardomschrijving van ‘overtreder’ geeft immers geen betekenis aan of criteria voor (i) ‘is toe te rekenen’ of (iii) ‘kan verantwoordelijk worden gehouden’. Zij laat in het midden wie op grond van welke criteria ‘verantwoordelijk’ kan worden gehouden voor andermans verboden gedraging. Zij herhaalt in wezen twee keer dat de verantwoordelijke verantwoordelijk kan worden gehouden. Van Leeuwen en Vermeer70. noemen haar een circulus in probando. Ook volgens Bleeker71. heeft deze formule het karakter van een cirkelredenering.

De Afdeling vervolgde in de geciteerde zaak CZL/Tilburg (van vóór 2009):

Met de op dit punt vrijwel unisono literatuur kan ik deze toerekening van de delictgedraging (schadelijke stoffen in het oppervlaktewater brengen) moeilijk volgen. Voor de vraag of de inrichtingdrijver die overtreding ‘feitelijk’ heeft begaan, is niet beslissend of de norm zich tot een ieder of alleen tot drijvers van inrichtingen richt. Ook als het normadres beperkt was tot drijvers, zou daarmee overtreding van het verbod door deze drijver nog niet gegeven zijn. Normadressaat en overtreder lijken vereenzelvigd te worden. Ook lijkt het tweede deel van de overweging het eerste deel tegen te spreken: het eerste deel zegt dat de hoedanigheid van inrichtingdrijver niet automatisch tot overtrederschap leidt als verontreinigd bluswater van de brandweer vanuit de inrichting in het oppervlaktewater stroomt, maar het tweede deel zegt — veel algemener — dat de hoedanigheid van bedrijf wel automatisch daartoe leidt door toerekening aan een bedrijf van de gevolgen van brandweeroptreden bij dat bedrijf.

Afgezien van de in de literatuur bekritiseerde fictie van een ‘opdracht’ aan de brandweer, heeft de Afdeling deze benadering gehandhaafd en nog uitgebouwd naar een — géén inrichting drijvende — onroerend-goed-BV in een uitspraak over een vergelijkbaar geval ná invoering van de vierde tranche Awb, nl. in de zaken Chemie-Pack I en II.72. In deze zaken moest voor het overtrederschap dus aangesloten worden bij het strafrechtelijke daderschap, al dan niet functioneel. Die aansluiting is echter niet waarneembaar. Een brand kan niet gelijkgesteld worden met de delictsgedraging ‘stoffen in het oppervlaktewater brengen’, ook niet functioneel; de brand is überhaupt geen gedraging (maar mogelijk wel een gevolg van een andere onrechtmatige gedraging). De gedraging die wél de stoffen in het water brengt, is de bluswerkzaamheid van de brandweer, die echter niet beïnvloed kan worden door het bedrijf omdat de brandweer een eigen wettelijke taak en bevoegdheid heeft die haar bovendien een rechtvaardigingsgrond biedt als zij als overtreder aangemerkt zou worden.73. Van beschikkingsmacht over of aanvaarding van de vervuilende gevolgen van het blussen is geen sprake. Als het overtrederschap zodanig wordt opgevat dat daarvoor geen handelen, nalaten, aanvaarden of schending van een geschreven zorgplicht door de aangeschrevene nodig is ter zake van de overtreding (schadelijke stoffen in het oppervlaktewater brengen), lijkt het uitgesloten dat de bestuursrechtspraak aansluit bij de criteria voor functioneel daderschap uit het strafrecht. Michiels, Blomberg en Jurgens menen dan ook dat:74.

Het strafrechtelijke plegersbegrip vereist echter ofwel eigen uitvoering van, ofwel beschikkingsmacht over en aanvaarding van de gedraging (van de brandweer) die de overtreding uitmaakt (verontreiniging oppervlaktewater). Van Leeuwen en Vermeer merken over de uitspraak in de zaak Chemie-Pack I op:75.

Daarmee is niet gezegd dat de uitkomst van de bluswaterrechtspraak niet zou zijn toe te juichen. Uit de CZL/Tilburg-uitspraak bleek niet van nalatigheid van het bedrijf met betrekking tot brandpreventie, maar in de Chemie-Pack-zaak werd de leiding van het bedrijf strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld wegens schuld aan de brand en schending van vergunningsvoorwaarden. 76. Het lijkt dan alleszins redelijk dat het bedrijf en niet de belastingbetaler de kosten van spoedbestuursdwang betaalt. Maar gegeven het legaliteitsbeginsel, moet het bestuursorgaan dan wel een daartoe adequate wettelijke bepaling aan zijn last onder bestuursdwang ten grondslag leggen. Volgens de literatuur77. was art. 6.2 Waterwet ongeschikt en had art. 6.8 moeten worden aangewezen (de zorgplicht om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om de verontreiniging te voorkomen). Dan was Chemie-Pack zonder kunst- en vliegtoerekening overtreder geweest. Chemie-pack Nederland BV, die de inrichting dreef, was echter failliet en het waterschap klopte daarom aan bij Chemie-pack onroerend goed BV, die wél verhaal bood, maar wier functionele verantwoordelijkheid slechts bestond uit verhuur van de door Chemie-pack Nederland BV gebruikte onroerende zaken. De constructie van dier overtrederschap vergde van de Afdeling nóg meer kunst- en vliegwerk buiten het strafrecht om; het werd gebaseerd op een strafrechtelijk niet-bestaand criterium (‘nauwe verwevenheid’ met Chemie-pack Nederland BV via de gezamenlijke aandeelhouder/bestuurder), want uit niets bleek van enige beschikkingsmacht van de vastgoed-BV of de gemeenschappelijke aandeelhouder/bestuurder over het in het oppervlaktewater brengen van schadelijke stoffen door de brandweer.

Bij herstelsancties opgelegd aan de eigenaar van een onroerende zaak in verband met onrechtmatige activiteiten of toestanden in of op die onroerende zaak wordt aan de in 6.7 geciteerde toerekeningsformule standaard een omkering van de bewijslast gekoppeld. Ik citeer als voorbeeld een zaak over een last onder dwangsom tot beëindiging van het gebruik van een bungalowpark in strijd met het bestemmingsplan (curs. PJW):78.

Ook deze omkering van de bewijslast komt tientallen keren voor in de rechtspraak van de Afdeling. In overeenstemming met het uniforme overtredersbegrip gebruikt de Afdeling ook bij punitieve sancties letterlijk dezelfde toerekeningsformule met omkering van de bewijslast c.q. vooronderstelling van daderschap van de eigenaar van de onroerende zaak.79. De Afdeling heeft ook expliciet verklaard dat zij hetzelfde overtredersbegrip (dezelfde toerekening) gebruikt bij zowel punitieve als herstelsancties:80.

Zoals boven (5.12–5.19) opgemerkt, heeft deze vooronderstelling van plegerschap geen zichtbare wettelijke grondslag en is zij daardoor problematisch vanuit het oogpunt van legaliteit en, bij boeten, het oogpunt van art. 6 EVRM, met name het Salabiaku-arrest, óók omdat het buitenwettelijke criterium voor die vooronderstelling vaag is: ‘tot op zekere hoogte’. Bovendien lijkt het toerekeningscriterium zelf (‘verantwoordelijk’) te vaag en algemeen in het licht van het lex certa-beginsel. Die verantwoordelijkheid staat niet in art. 21 Hw. Maar wat daarvan zij, in deze standaardomschrijving van bestuursrechtelijk overtrederschap zijn evenmin de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap herkenbaar. De door de wetgever gewenste aansluiting bij het strafrecht zou meebrengen dat het bestuursorgaan overtuigend moet aantonen, althans bij bestuurlijke beboeting, dat aan die functioneel-daderschapscriteria is voldaan en dat de aangeschrevene niet wordt belast met het bewijs dat er niet aan voldaan is.

De vraag of er licht zit tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) plegerschap, kan mijns inziens het beste door de Afdeling zelf beantwoord worden, maar op basis van het bovenstaande kan zij mijns inziens bevestigend worden beantwoord, al is een nauwkeuriger antwoord wellicht dat de vraag onbeantwoordbaar is bij gebrek aan kenbare concrete toerekeningscriteria om te vergelijken met die in het Drijfmestarrest, maar dat de rechtspraak van de Afdeling met name bij herstelsancties niet op concordantie wijst.

De literatuur komt er dan ook niet erg uit, maar vermoedt dat het om kool- en geitrechtspraak gaat: dat de Afdeling misschien niet zichtbaar heeft willen aansluiten bij de strafrechtspraak omdat zij bij herstelsancties haar toerekeningsrechtspraak van vóór 2009 wilde kunnen voortzetten81. en daardoor gedwongen was om maar wat vaag te blijven over het overtrederschap bij bestraffende sancties, dat immers enerzijds gelijk moet zijn aan het overtrederschap bij herstelsancties maar anderzijds evenzeer moet aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap, dat niet zo'n ruime toerekening toelaat als de pre-2009 toerekeningsrechtspraak bij herstelsancties. Die drie wensen tegelijk honoreren gaat mijns inziens inderdaad niet lukken.82. De literatuur merkt al op dat de bestuursrechtspraak ‘losgezongen’83. lijkt van het strafrechtelijke functionele daderschap. Sanders omschrijft de vigerende stand van de overtrederschapsrechtspraak van de Afdeling als ‘een beetje een puinzooi’.84. Bleeker85. vermoedt dat de Afdeling het vóór 2009 ontbreken van deelnemingsvormen en daderschap van rechtspersonen in de Awb opving met extensieve uitleg van (een daarmee bestuursrechtelijk) functioneel plegerschap, waardoor bijvoorbeeld ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers rechtstreeks, met overslaan van de rechtspersoon, verantwoordelijk konden worden gehouden voor overtredingen, zoals in de zaak Booy Clean.86. Na invoering van art. 5:1(3) Awb zal dat via het daderschap van de rechtspersoon moeten, tenzij de leidinggever zelf (ook) voldoet aan de strafrechtelijke functioneel daderschapscriteria.

Onder meer Kortmann87. en Bleeker88. leggen verband tussen de toerekening door de Afdeling bij herstelsancties en de civielrechtelijke risico-aansprakelijkheden voor ondergeschikten, opdrachtnemers en vertegenwoordigers en de civielrechtelijke toerekening aan rechtspersonen van gedragingen van natuurlijke personen die in het maatschappelijke verkeer (naar verkeeropvatting) als gedragingen van de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt. Die civielrechtelijke benadering kan uitkomsten verklaren zoals die in de bluswaterrechtspraak en in de zaak Asbestbrand Sliedrecht,89. gegeven dat die uitkomsten lijken op risico-aansprakelijkheid van bedrijven en opstaleigenaren en maatschappelijk bevredigend lijken qua risico- en lastenverdeling.90. Zij kan mijns inziens echter de woonruimte-onttrekkingsrechtspraak niet bevredigend verklaren, nu onrechtmatige onttrekking van woonruimte door de huurder achter de rug van de eigenaar om en in strijd met het huurcontract, naar verkeersopvatting denkelijk niet als gedraging van de eigenaar kan worden opgevat die tot boeten en dwang jegens de niet-onttrekkende eigenaar in plaats van jegens de onttrekkende huurder behoort te leiden. Het gaat dan in wezen om sanctie-afgedwongen privatisering van handhaving. Daar is wellicht wat of veel voor te zeggen, maar niet dat het op de bestaande wet gebaseerd is. Dat is uiteraard anders als de eigenaar zelf er achter zit of ervan profiteert of aan de beschikkingsmacht- en aanvaardingscriteria van het functionele daderschap voldoet. Verkeersopvattingen zijn als ongeschreven norm ook te vaag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, waar het bij (hoge) bestuurlijke boeten toch om gaat. Een vooronderstelling van plegerschap die tot hoge boeten kan leiden, moet mijns inziens in de wet staan, inclusief de criteria daarvoor en de ontzenuwingsmogelijkheden, zoals in de Franse douanezaak Salabiaku.

Bij punitieve sancties is er nog de AVAS-escape van art. 5:41 Awb. Het Melk en water-arrest91. van de strafkamer van de Hoge Raad waarnaar de boven (4.17) geciteerde MvT bij Hoofdstuk 5 Awb verwijst, bevestigde de ‘leer van het materiële feit’ (opzet of verwijtbaarheid hoeft niet bewezen te worden als het strafbare feit door de wetgever materieel, i.e. zonder subjectieve delictsbestanddelen, is omschreven, zodat de enkele gedraging al tot veroordeling kan leiden, behoudens in de wet omschreven strafuitsluitingsgronden), maar de strafkamer bracht een belangrijke algemene nuancering aan: in heel het strafrecht, dus ook bij materieel omschreven overtredingen, geldt het verwijtbaarheidsbeginsel. De zaak betrof een veehouder die zijn onwetende knecht verdunde melk liet afleveren, in strijd met de vigerende warenwetgeving. De knecht had ‘afgeleverd’ en kon zich niet op enige strafuitsluitingsgrond beroepen. Volgens de leer van het materiële feit was hij strafbaar. Dat ging de Hoge Raad te ver. Hij overwoog:

Zo kwam AVAS als algemene ongeschreven verontschuldigingsgrond in het (straf)recht. Men merke overigens op dat deze zaak een schoolvoorbeeld is van functioneel daderschap (van de veehouder).

Deze verontschuldigingsgrond is in de Awb gecodificeerd in art. 5:41 Awb, mede gegeven de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een eerlijk strafproces, maar alleen voor de bestuurlijke boete, niet voor herstelsancties. Afwezigheid van verwijtbaarheid staat dus niet in de weg aan de oplegging van herstelsancties als de wettelijke omschrijving van de overtreding geen termen bevat die erop wijzen dat de aangeschrevene een schuldverwijt moet kunnen worden gemaakt, als zijn gedrag maar beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van de overtreding (en hij vervolgens, na bewijs van zijn overtrederschap door het bestuursorgaan, het maar in zijn macht heeft om aan de last te voldoen). Bij herstelsancties helpt AVAS dus niet om onder de gevolgen van — door het bestuursorgaan te bewijzen — overtrederschap zoals kostenverhaal of dwangsomverbeuring uit te komen.

De rechtspraak van de Afdeling gaat echter nog verder, door ‘in bepaalde gevallen’ overtrederschap aan te nemen ook zonder toerekening van enige gedraging van iemand, wat impliceert dat tegenbewijs van niet-plegerschap van die (niet-)gedraging ook niet mogelijk is (zaken zoals de CZL/Tilburg-, Chemie-pack- en Asbestbrand Sliedrecht-zaken, waarin (de gevolgen van) een gebeurtenis wordt toegerekend aan een ‘verantwoordelijkheidshoedanigheid’ zoals eigenaar, bedrijf of inrichting) of door overtrederschap van een eigenaar te vooronderstellen met tegenbewijsmogelijkheid (de woningonttrekkingszaken). Die tegenbewijsmogelijkheid ter zake van daderschap noem ik maar AVAV (afwezigheid van alle verantwoordelijkheid92.), naar analogie van AVAS, die op verwijtbaarheid ziet.

De Afdelingsrechtspraak lijkt aldus in grote lijnen drie categorieën functioneel (of misschien beter: kwalitatief) daderschap te omvatten:

In de eerste categorie zullen zich denkelijk/hopelijk geen punitieve sancties bevinden, maar vooral bestuursdwang-kostenverhaalgevallen, want die categorie lijkt mij onoverbrugbaar ver verwijderd van strafrechtelijk (functioneel) daderschap. In die gevallen doet het er kennelijk niet zoveel toe wat de wet precies als delictsgedraging omschrijft c.q. welke overtreding het bestuursorgaan in zijn last onder bestuursdwang aanwijst. Wat telt, is de maatschappelijk verantwoorde/wenselijke/adequate risico- en lastenverdeling. Zoals Sanders het formuleert: ‘het gaat erom dat de zooi wordt opgeruimd’.93. Dat kan een maatschappelijk adequate benadering zijn, maar van aansluiting van dit ‘overtrederschap’ bij het strafrecht kan geen sprake zijn. Strafrechtelijk kan de rechter niet redeneren dat de verdachte misschien niet het telastegelegde heeft gedaan, maar (vast) wel iets anders heeft gedaan of nagelaten dat toerekening van kosten rechtvaardigt. Nog minder kan de strafrechter redeneren dat de telastelegging niet ter zake doet omdat elke overtreding die haar oorsprong vindt in enige gebeurtenis in een bedrijf hoe dan ook tot overtrederschap van dat bedrijf leidt en zo nodig, als dat bedrijf geen verhaal biedt, tot overtrederschap van rechthebbenden op of nauw-verwevenen met dat bedrijf. Een dergelijk toerekeningsbeleid ter zake van kosten van bestuursdwang is niet ondenkbaar, maar het zou voorzienbaar omschreven in de wet moeten staan.

In de tweede categorie bevinden zich zowel herstel- als strafzaken, waaronder die van onze Amsterdamse woningeigenaar, waarin een bepaalde hoedanigheid, zoals eigenaar van een onroerende zaak of een schip, in beginsel tot ‘verantwoordelijkheid’ leidt voor onrechtmatig gebruik van dat onroerende goed door anderen op basis van een mijns inziens niet steeds op de wettelijke delicts(gedragings)omschrijving te baseren zorgplicht om dat gebruik te voorkomen. Om toerekening van dat onrechtmatige gebruik door ander(en) te voorkomen, moet de eigenaar AVAV aannemelijk maken, nl. dat hij die zorgplicht is nagekomen. Als die kwalitatieve zorgplicht voortvloeit uit de wettelijke omschrijving van de delictsgedraging (het is verboden om …), hoeft er voor wat betreft het daderschap geen licht te zitten tussen het bestuursrecht en het strafrecht, maar is er nog wel de kwestie van de bewijslast- en bewijsrisicoverdeling, zoals bleek. In het strafrecht moet het OM het bewijsmateriaal aandragen waarmee de strafrechter bewezen kan verklaren dat de verdachte kon beschikken en kon ingrijpen en zijn zorgplicht niet is nagekomen; in het bestuursrecht lijkt het andersom, hetgeen wellicht eveneens zijn oorsprong heeft in pre-2009 herstelsanctie-denken dat niet goed past bij strafsancties. Of het uniforme overtredings- en overtredersbegrip dezelfde bewijslast- en risicoverdeling bij herstelsancties meebrengt als bij strafsancties, is niet met zekerheid op te maken uit de wetsgeschiedenis, maar zoals boven bleek: de wens van de wetgever om voor het uniforme overtredings- en overtredersbegrip aan te sluiten bij het strafrecht biedt geen zichtbare steun aan bewijslastonderscheid tussen beide soorten sancties. De parlementaire geschiedenis biedt overigens evenmin concrete aanknopingspunten voor wetgeverlijke bezwaren tegen bewijsrisicodifferentiatie tussen herstelsancties en bestraffende sancties.

In de derde categorie, waarin denkelijk (hopelijk) de meeste punitieve sancties zitten, heerst de door de wetgever gewenste concordantie; die categorie is hier dus verder niet interessant, want daar zit geen licht tussen de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke criteria en bewijslastverdeling.

Daarmee rijzen de door de voorzitter gestelde vragen of er een goede reden is voor het bestaan van overtrederschapscategorie (i) en het bestaan van het niet door een strafrechtelijk daderequivalent gedekte deel van categorie (ii) en zo neen, of (en hoe, neem ik aan) (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.

De eerste vraag, in wezen naar de wenselijkheid van handhaving van de pre-2009 toerekeningsrechtspraak, is een rechtspolitieke. Ik heb uiteraard ernstige bedenkingen tegen het gebruik van de categorie (i) toerekeningsconstructie in punitieve zaken, maar ik heb die constructie in de rechtspraak ook niet aangetroffen in punitieve zaken en ik neem aan dat zulke zaken er niet zijn. Op dat punt is concordantie met het strafrecht dus geen probleem: de Afdeling moet de categorie (i) toerekeningsconstructie gewoon nooit gebruiken voor overtrederschap in punitieve zaken en heeft dat denkelijk ook niet gedaan.

Er is echter kennelijk wel behoefte aan deze categorie (i) voor de oplegging van herstelsancties als bij gebrek aan een toerekenbare gedraging het met IJzerdaad of Drijfmest niet gaat lukken om kosten te verhalen op de (rechts)persoon in wiens risicosfeer de tot de kosten leidende gebeurtenis naar verkeersopvatting ligt. Ik overzie niet hoe groot die behoefte is (hoe groot die categorie is). Bleeker94. meent dat we zonder kunnen en dat ook voor herstelsancties aangesloten kan worden bij het strafrechtelijke functionele daderschap. Ook Klein Lenderink95. bepleit die aansluiting, maar ziet daarbij wel een maatschappelijk onwenselijke beperking van de mogelijkheid van kostenverhaal; toch eist zijns inziens lex certa een duidelijke wettelijk basis voor categorie (i), die er nu niet is. Kortmann daarentegen lijkt er vanuit te gaan dat categorie (i) wel te behouden ware voor herstelsancties, althans kostenverhaal, maar meent dat het niet aan de rechter is om risico-overtrederschap te creëren, zodat de wetgever moet ingrijpen en voor herstelsancties een ander overtredersbegrip moet formuleren dan voor punitieve sancties, 96. omdat belastend overheidsoptreden zoals kostenverhaal moet berusten op een vooraf kenbare en voldoende specifieke wettelijke grondslag.97. Volgens Van Leeuwen en Vermeer98. moet de bestuursrechter de strafrechtelijke criteria ook bij herstelsancties tot uitgangspunt nemen en dat ook laten zien. Het specifiekere en meer uitgewerkte strafrechtelijke begrippenkader leidt huns inziens tot beter nadenken of, en motivering waarom, zich al dan niet functioneel daderschap voordoet en welke gevolgen dat heeft voor de toepassing van herstelsancties, maar zij gaan niet in op die mogelijke gevolgen. De MvT bij de Omgevingswet stelt de rechtspersoon ‘als veroorzaker’ gelijk aan de rechtspersoon als functioneel dader en verwijst ongedifferentieerd naar het Drijfmest-arrest en de Chemie-Pack-uitspraak,99. wat suggereert dat de regering zich niet bewust is van enig relevant verschil in daderschapsbegrippen tussen die twee rechterlijke uitspraken, wat op zijn minst opmerkelijk is.

Gegeven dat (i) herstelsancties even ingrijpend kunnen zijn als boeten of zelfs ingrijpender, (ii) binnen de vigerende wet en wetsgeschiedenis, die uniforme overtredings- en overtredersbegrippen en aansluiten bij het strafrecht voorschrijven, niet valt te plaatsen dat dezelfde (rechts)persoon ter zake van dezelfde gebeurtenis voor kostenverhaal wél kwalitatief overtreder is (in afwijking van het strafrecht) en tegelijk voor beboetingsdoeleinden géén overtreder is, en (iii) de (kwalitatieve) criteria voor aansprakelijkheid voor gevolgen van niet beïnvloedbare gebeurtenissen inderdaad zo voorzienbaar mogelijk uit de wet zouden moeten volgen, lijkt het mij opportuun dat de vraag naar de maatschappelijke wenselijkheid en de juridische vormgeving van het voortbestaan van categorie (i) onder de Awb aan de wetgever wordt voorgelegd. Dat zou betekenen: afschaffing van categorie (i) in haar geheel, ook voor herstelsancties, en aan de wetgever overlaten hoe om te gaan met het daaruit volgende verlies van aansprakelijkstellingsmogelijkheden voor bestuursorganen.

Categorie (ii) is daarmee de lastigste. Daar lopen diverse rechtsvragen wederzijds beïnvloedend door elkaar heen. Toegespitst op onze Amsterdamse woonruimtezaak als voorbeeld:

Zoals in onderdeel 5 bleek, meen ik dat een vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen van de huurder te voorkomen en de omgekeerde bewijslast ten laste van de eigenaar geen voldoende wettelijke basis hebben in art. 21 Hw, zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden dat hij bewijst niet tekortgeschoten te zijn in die buitenwettelijke zorgplicht, maar moet de beboetende (en dus ook de hersteldwingende) overheid bewijzen, ofwel (i) dat de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’, ofwel (ii) diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, dus: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken en enige vorm van aanvaarding door de eigenaar van de onttrekking door de huurder, althans als het om (hoge) boeten gaat, zoals in onze Amsterdamse woonruimtezaak. Maar — het wordt eentonig — daarmee ontstaat door het uniforme overtredersbegrip meteen ook een probleem bij herstelsancties, tenzij ondanks dat uniforme overtredersbegrip wel onderscheid tussen punitieve en herstelsancties mag worden gemaakt in bewijslastverdeling of zorgplichtoplegging, hetgeen niet voor de hand ligt. Bleeker100. acht het denkbaar dat het bestuursrecht andere betekenissen ontwikkelt bij de uit het strafrecht overgenomen daderschapsvormen dan die van het strafrecht. Dat strookt niet met de door de wetgever gewenste aansluiting van het bestuursrecht bij het strafrecht, en in het geval van punitieve sancties/strafbare feiten lijkt mij dat moeilijk uit te leggen zonder wettelijk basis voor dat onderscheid.

Een onderscheid in bewijslastverdeling of zorplichtoplegging tussen herstelsituaties en en strafsituaties zouden het bestuur en de rechter wel meer bewegingsruimte geven om tot juridisch en maatschappelijk adequatere uitkomsten te komen dan uniformiteit van overtreding- en overtredersbegrippen die ook nog moeten aansluiten bij het strafrecht. Zolang de wetgever niet ingrijpt bij de volgens Kortmann101. ‘doorgeslagen uniformering van het overtrederbegrip in het bestuursrecht,’ zou de bestuursrechter die weg van zorgplicht- en bewijslastdifferentiatie tussen punitieve en herstelsancties kunnen inslaan, maar (i) met zorgplichtverschil worden denkelijk in wezen toch twee verschillende overtredingsbegrippen gecreëerd (zodat alleen bewijslastdifferentiatie overblijft) en (ii) die weg leidt denkelijk niet tot minder maar mogelijk juist meer onoverzichtelijke, casuïstische en onvoorspelbare rechtspraak. Dan is, zoals de literatuur in meerderheid aanbeveelt, volledige aansluiting bij IJzerdraad en Drijfmest denkelijk te prefereren, al concludeert De Hullu(zie 6.6 hierboven) dat ook ‘de stand van zaken met betrekking tot functioneel daderschap (…) een niet erg overzichtelijk geheel oplevert’ en beantwoordt die volledige aansluiting kennelijk niet aan de noden van het bestuursrecht, met name niet aan die van het herstelsanctierecht. Maar dat moet de wetgever dan maar oplossen, die het probleem heeft gecreëerd met zijn uniforme overtredersbegrip dat moet aansluiten bij het strafrechtelijke dadersbegrip.

Ik merk op dat als de Afdeling — althans voor herstelsancties — eigen overtrederconcepten buiten de strafrechtelijke daderconcepten ontwikkelt, afstemming met de andere bestuursrechters wenselijk lijkt, anders raken we qua overzichtelijkheid nog verder van huis, gegeven dat met name het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) — althans in boetezaken — zichtbaar en expliciet aansluit bij IJzerdraad en Drijfmest.102.

Ik merk ook op dat art. 5:41 Awb (AVAS) het probleem van bij herstelsancties mogelijk wenselijke, maar bij strafsancties zeer problematische vooronderstellingen van daderschap, omkeringen van de bewijslast of aanname van ongeschreven zorgplichten niet kan oplossen. Met die bepaling kan niet het op dat punt gewenste onderscheid tussen herstelsancties en strafsancties bereikt worden. Art. 5:41 Awb ziet immers op verwijtbaarheid, niet op daderschap. Pas nádat daderschap is vastgesteld, komt een beroep op rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden zoals AVAS aan de orde. Maar als in het kader van het (lastomgekeerde) bewijs van daderschap het beroep van de aangeschrevene op AVAV al is afgewezen en hij dus geacht wordt overtrederwant ‘verantwoordelijk’ te zijn, zal een beroep op AVAS hem denkelijk zelden nog kunnen redden. Het verwijt is immers juist dat hij verantwoordelijk is, en zijn tegenbewijs tegen de vooronderstelling van zijn (kwalitatieve) verantwoordelijkheid is al verworpen in het kader van de daderschapsbeoordeling.

Afsluitend: ik zie de volgende mogelijkheden om de complicaties van het uniforme bestuursrechtelijke overtredersbegrip en diens koppeling aan het strafrechtelijke daderschap te vermijden of te verkleinen. Ik herhaal dat, nu het om een Awb-begrip gaat, afstemming met de andere bestuursrechtelijke colleges opportuun lijkt, wellicht ook als deze conclusie de Afdeling voldoende stuipen op het lijf jaagt om alles te laten zoals het was:

De laatste optie lijkt mij de minst slechte. De andere twee kunnen dozen van Pandora of erger blijken te zijn en het ligt mijns inziens buiten de rechtsvormende taak, bevoegdheid en mogelijkheden van de rechter om de praktisch onoverzienbare en systematisch onoplosbare gevolgen van een ontwerpfout in een cruciaal wetsconcept (‘overtreder’) te verhelpen. Dat kan niet goed gaan. Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, zou het afkeuren. Het ligt wel op de weg van de rechter om het al dan niet onder de Awb voortbestaan van risico-overtrederschap zonder AVAV-mogelijkheid (de Chemie-pack-aansprakelijkheid) over te dragen aan de wetgever, nu die aansprakelijkheid onvoldoende wettelijke basis heeft en niet valt in te passen in het uniforme Awb-overtredersbegrip, laat staan in de strafrechtelijke IJzerdraad- en Drijfmestcriteria.

Wie pleger is, hangt eerst en vooral af van de wettelijke omschrijving van de overtreding: tot wie is de norm gericht en wat houdt die norm precies in? Wat moet bewezen worden en door wie? In de twee zaken waarop deze conclusie ziet, gaat het om de volgende normen(zie onderdeel 2 hierboven):

Respectievelijk:

Deze normen zijn tot iedereen gericht, al wordt het bereik van de eerste door zijn strekking beperkt tot personen die in een positie zijn waarin zij woonruimte zouden kunnen onttrekken aan de woningvoorraad, zoals eigenaren/bewoners, verhuurders, huurders, onderhuurders, verhuurbemiddelingsbureaus, antikraakbewoners en krakers. In die norm valt mijns inziens echter geen kwalitatief overtrederschap van (alleen) de eigenaar/verhuurder met omkering van de bewijslast of vooronderstelling van plegerschap van die eigenaar te lezen.

Ik geef de Afdeling in overweging in beide zaken het hogere beroep gegrond te verklaren, de uitspraken van de Rechtbanken te vernietigen en de sanctiebesluiten te herroepen.