RvS, 21-10-2020, nr. 201908662/1/V6

201908662/1/V6.

Datum uitspraak: 21 oktober 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 oktober 2019 in zaak nr. 19/2564 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 28 november 2018 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), een boete van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav en een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 15a van de Wav, in totaal € 27.000,00.

Bij besluit van 26 april 2019 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. Ph. Ekering, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. drs. A.V. Roepnarain, zijn verschenen.

Met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.

[appellante] en de staatssecretaris hebben desgevraagd nadere stukken ingediend.

Geen van de partijen heeft desgevraagd binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht nader ter zitting te worden gehoord, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, gelezen in verbinding met artikel 8:57, tweede en derde lid, van de Awb heeft gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 juni 2018 houdt in dat arbeidsinspecteurs samen met ambtenaren van de Belastingdienst, de Nationale Politie en de Inspectie voor Leefomgeving en Transport een controle hebben verricht bij [bedrijf A]. Hieruit is gebleken dat twee vreemdelingen, [vreemdeling 1], van Albanese nationaliteit, en [vreemdeling 2], van Macedonische nationaliteit (hierna samen: de vreemdelingen), als vrachtwagenchauffeurs via [bedrijf B], een rechtspersoon naar Bulgaars recht, transportdiensten voor [appellante] hebben verricht op een vrachtwagentrekker met Nederlands kenteken, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Ook beschikten de vreemdelingen niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Uit het boeterapport volgt dat binnen de werkgeversketen [appellante] moet worden aangemerkt als opdrachtgever en [bedrijf B] als opdrachtnemer. Het boeterapport houdt verder in dat niet is gebleken dat [appellante] de identiteit van deze vreemdelingen heeft vastgesteld aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en afschriften daarvan in haar administratie heeft bewaard. Het is een arbeidsinspecteur voorts gebleken dat naast de vreemdelingen een derde persoon de hiervoor bedoelde transportdiensten verrichtte. Van deze persoon kon de arbeidsinspecteur niet de juiste identiteit vaststellen. Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteur [appellante] op 9 maart 2018 schriftelijk heeft verzocht medewerking te verlenen aan het vaststellen van de identiteit van de hiervoor bedoelde derde persoon en dat zij niet aan dit verzoek heeft voldaan.

Onrechtmatig verkregen bewijs

2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris het bewijs onrechtmatig heeft verkregen, omdat de arbeidsinspecteurs de vertegenwoordiger van [bedrijf B], [vertegenwoordiger], geen cautie hebben gegeven.

2.1.    Wat [appellante] aldus aanvoert, is een herhaling van wat zij in beroep bij de rechtbank hierover heeft aangevoerd. De rechtbank heeft op de beroepsgrond beslist en deze gemotiveerd weerlegd, waarbij zij terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:108, tot het oordeel is gekomen dat het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs aan [vertegenwoordiger] een cautie hadden moeten geven faalt, omdat uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat hij geen bestuurder van [appellante] is. Alleen al hierom kan het aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, en artikel 15a van de Wav

3.    [appellante] heeft geen gronden ingebracht tegen de boetes die zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, en artikel 15a van de Wav. In geschil is slechts de boete die is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich met succes kan beroepen op artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav). Nu [bedrijf B] slechts één trekker huurde met een Nederlands kenteken, was er geen reëel aanknopingspunt voor het aannemen van een band met Nederland. Bovendien zijn de door [bedrijf B] ingezette chauffeurs slechts voor een beperkte duur op Nederlands grondgebied ter beschikking gesteld en hadden zij niet het oogmerk toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, zodat een tewerkstellingsvergunning ook om die reden niet nodig was, aldus [appellante].

4.1.    Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav luidt:

'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:

[…]

b. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer;

[…].'

4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3494) is de omstandigheid dat vreemdelingen in vrachtwagens rijden met een Nederlands kenteken bepalend voor het antwoord op de vraag of een werkgever zich met succes op artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav kan beroepen. Uit het besluit volgt dat de vreemdelingen in de periode van 3 maart 2017 tot en met 24 maart 2017 ten behoeve van [appellante] hebben gereden in een trekker met een Nederlands kenteken. Dit maakt dat de vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden ten tijde van hun werkzaamheden. Dat het om slechts één trekker met een Nederlands kenteken gaat maakt dit niet anders, omdat artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav betrekking heeft op vreemdelingen die uitsluitend arbeid verrichten op buiten Nederland geregistreerde vervoersmiddelen. Daarom kan [appellante] zich niet met succes beroepen op deze bepaling.

    In zoverre faalt het betoog.

4.3.    Voor zover [appellante] daarnaast in het licht van de vrijheid van dienstverrichting beoogt te betogen dat de chauffeurs voor een beperkte duur op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld, zij niet het oogmerk hadden toe te treden tot de Nederlandse arbeidsmarkt en er daarom geen tewerkstellingsvergunningen nodig zijn, overweegt de Afdeling het volgende.

4.4.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3204, heeft het Hof van Justitie in onder meer het arrest van 11 september 2014, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206, overwogen dat de artikelen 56 en 57 van het VWEU de opheffing van iedere beperking verlangen die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en daar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Volgens het Hof gaat permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, verder dan noodzakelijk om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. De verplichting voor een dienstverrichter om aan de nationale autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, zou die autoriteiten volgens het Hof op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd.

4.5.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

4.6.    Ter staving van zijn standpunt dat [appellante] geen succesvol beroep kan doen op de vrijheid van dienstverrichting heeft de staatsecretaris zich op het standpunt gesteld dat uit het dossier niet is gebleken dat de vreemdelingen gerechtigd waren in Bulgarije of een andere lidstaat te werken. Uit het boeterapport volgt echter alleen dat [vertegenwoordiger] aan arbeidsinspecteurs heeft meegedeeld dat de Bulgaarse autoriteiten een aanvraag van [bedrijf B] om een tewerkstellingsvergunning voor [vreemdeling 2] hebben afgewezen. Het boeterapport vermeldt niet of [vreemdeling 2] gerechtigd is te werken en te verblijven in een andere lidstaat. Uit het boeterapport volgt evenmin of [vreemdeling 1] gerechtigd is te werken en te verblijven in Bulgarije of een andere lidstaat. Omdat de staatssecretaris heeft nagelaten hierover navraag te doen dan wel nader onderzoek hiernaar te verrichten, is hij er niet in geslaagd voldoende bewijs te leveren van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dit betekent dat aan [appellante] het voordeel van de twijfel moet worden gegund en de staatssecretaris de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten onrechte heeft opgelegd. Dit onderdeel van de boete komt daarom te vervallen.

    In zoverre slaagt het betoog.

Conclusie

5.    Gelet op wat de Afdeling hiervoor heeft overwogen, is het hoger beroep van [appellante] gegrond. Wat zij verder heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 28 november 2018 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, zodat alleen de boetes van in totaal € 11.000,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, en artikel 15a van de Wav overblijven. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 oktober 2019 in zaak nr. 19/2564;

III.    verklaart het beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van 26 april 2019, kenmerk WBJA/ABWA/1.2019.0030.001/BOB;

V.    herroept het besluit van 28 november 2018, kenmerk 071801831/04;

VI.    bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 11.000,00 (zegge: elfduizend euro);

VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 525,00 (zegge: vijfhonderdvijfentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.362,50 (zegge: tweeduizend driehonderdtweeënzestig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 864,00 (zegge: achthonderdvierenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020

164-899.