DEEL I: Gedrags-, toerekenings- en toetsingsnormen

In Deel I van dit proefschrift zijn de belangrijkste grondslagen voor en de systematiek van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9, 138 en 6:162 BW onderzocht. Kern van deze analyse had betrekking op de aard van het in jurisprudentie ontwikkelde begrip ernstig verwijt en de plaats daarvan ten aanzien van het voor die bepalingen geldende stelsel van gedragsnormen en toerekeningsmaatstaven. Tevens werd de voor voornoemde bepalingen toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm onderzocht. In Deel I wordt een consistente systematiek van gedragsnormen, toerekeningsmaatstaven, disculpatiegronden en rechterlijke toetsingsnormen voor deze regelingen verdedigd. Op basis van deze systematiek kan eveneens tot een harmonisatie van de teksten van art. 2:9 en 138 BW worden gekomen.

Aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW is aan de orde indien de in het geding zijnde materie een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de opgedragen taak en de bestuurder niet slaagt in zijn disculpatieverweer, dat deze tekortkoming niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid gaat het in hoofdlijnen om twee zaken: i) de vaststelling of er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling (schending van de gedragsnorm), en ii) of de bestuurder zich kan disculperen (of, anders gezegd: of de schending van de gedragsnorm toegerekend kan worden aan de individuele bestuurder).

Als de jurisprudentie van de Hoge Raad over aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW wordt bezien, valt daaruit niet af te leiden dat deze tweedeling als zodanig wordt toegepast. De Hoge Raad lijkt met het door hem in het Staleman/Van de Ven-arrest geïntroduceerde criterium voor aansprakelijkheid uit hoofde van die bepaling — ernstig verwijt — een geïntegreerde aanpak te volgen, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen omstandigheden die relevant zijn voor het beoordelen van de behoorlijkheid van de taakvervulling en de vraag of zich daarin een tekortkoming heeft voorgedaan enerzijds en anderzijds omstandigheden die relevant zijn voor het beoordelen van de toerekenbaarheid of een disculpatieverweer.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW en zijn voorgangers is af te leiden dat de disculpatiegronden werden bezien in het licht van toerekening: schuld. De invulling die in het StalemanNan de Ven-arrest aan het begrip ernstig verwijt is gegeven wijkt daar echter van af, nu daarbij hoofdzakelijk criteria worden betrokken, die zien op de behoorlijkheid van de uitoefening van de bestuurstaak.

Uit de wetsgeschiedenis bij de voorgestelde wijziging van art. 2:9 BW volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht wordt niet geheel duidelijk welke rol het criterium ernstig verwijt zou moeten spelen. Ik betoog in hoofdstuk 2 dat de wijziging van art. 2:9 BW volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht een natuurlijk moment zou zijn om de terminologie ernstig verwijt te reserveren als een toerekeningsmaatstaf aan de individuele bestuurder. Zij moet niet langer zien op de beoordeling van de schending van de gedragsnorm behoorlijke taakvervulling.

Het volgen van deze systematiek kan ertoe leiden dat de formulering van concretere gedragsnormen voor behoorlijk bestuur in de jurisprudentie wordt bevorderd.

Ik bepleit dat de door mij als toerekeningsmaatstaf gereserveerde term ernstig verwijt een gradatie van schuld dient aan te geven. Ik zie namelijk geen reden om aan te nemen dat de aard en de inhoud van het begrip ernstig verwijt bij de toepassing van art. 2:9 BW van andere orde zou moeten zijn dan het begrip ernstig verwijt dat in het oud Burgerlijk Wetboek werd gebezigd in het kader van werknemersaansprakelijkheid en tegenwoordig in art. 7:658, 661 en 6:170 BW wordt aangeduid met opzet of bewuste roekeloosheid.

Het is weliswaar zo dat aan de taakvervulling van bestuurders hogere eisen mogen worden gesteld dan aan die door (gewone) werknemers, maar dat betekent niet zonder meer dat bestuurders ook aansprakelijk behoren te zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt. Bestuurders hebben immers een zwaarder en daarmee ander takenpakket dan (gewone) werknemers. Daarin komt de zwaardere verantwoordelijkheid die op hen rust tot uitdrukking. Indien de voor toerekenbaarheid vereiste schuldgradatie zou worden verlicht, zou de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid te laag komen te liggen. Het is naar mijn mening voldoende om de zwaardere verantwoordelijkheid van bestuurders te verdisconteren in het oordeel over de wijze waarop het bestuur de taak dient te verrichten en of er sprake is van tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling. Daarna kan nog aan de orde komen of een individuele bestuurder zich kan disculperen wegens het ontbreken van een ernstig verwijt, omdat hij niet heeft gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid.

Uitgangspunt is dan dat deze termen duiden op het daadwerkelijk bewustzijn van de aangesproken bestuurder van zijn gedragsnormschending. Net als bij werknemersaansprakelijkheid kan bij de stelplicht en bewijslast van de vennootschap een zekere objectivering worden toegepast. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid mag worden afgeleid. De bestuurder kan daartegen feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat er geen sprake was van een zodanig daadwerkelijk bewust zijn, of een beroep doen op schulduitsluitingsgronden. Indien de gedragsnormschending aan een bestuurder zonder meer wordt toegerekend indien wordt aangenomen dat hij redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat daarvan sprake was, zonder dat de bestuurder wordt toegelaten in tegenbewijs ten aanzien van zijn daadwerkelijke kennen, kunnen en bewustzijn, is mijns inziens sprake van toerekening krachtens verkeersopvattingen.

Een andere grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid dan op grond van art. 2:9 BW is die uit hoofde van onrechtmatige daad. Een bestuurder dient op grond van art. 6:162 BW de schade te vergoeden die de vennootschap of een derde lijdt tengevolge van een jegens die partij door de bestuurder gepleegde onrechtmatige daad, indien deze onrechtmatige daad aan de bestuurder kan worden toegerekend. In een aantal arresten gewezen in de afgelopen vier jaar, heeft de Hoge Raad de voor art. 2:9 BW toegepaste maatstaf ernstig verwijt bij aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad gebruikt. Het gaat onder meer om de arresten Ontvanger/Roelofsen, Holding Nutsbedrijf Westland, NOM/Willemsen en Eurocommerce. Uit bestudering van deze arresten lijkt te volgen dat de Hoge Raad geen vast kader hanteert bij het gebruik van het begrip ernstig verwijt. In ieder geval worden in voornoemde arresten mixed messages afgegeven over de rol van ernstig verwijt in geval van bestuurdersaansprakelijkheid. Niet duidelijk wordt of dit begrip relevant is voor de vaststelling of de bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd, of dat het begrip juist een rol speelt bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de daad aan de bestuurder.

Nu bovendien in de jurisprudentie in de context van art. 2:9 BW een geïntegreerde aanpak van ernstig verwijt lijkt te zijn ontwikkeld — waarbij het zowel de ernst van het gedrag (schending gedragsnorm), als de verwijtbaarheid daarvan (toerekenbaarheid) aangeeft — is dit begrip moeilijk inpasbaar in de duidelijke systematiek van art. 6:162 BW, waarin de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid ieder een aparte rol hebben.

Ik meen dat het laten samensmelten van onrechtmatigheid- en toerekenbaarheid wetssystematisch niet zuiver is. Het maken van een onderscheid tussen die elementen vind ik van belang omdat er bij samenvoeging een te gesubjectiveerde gedragsnorm ontstaat, die niet klip en klaar aangeeft welk gedrag in zijn algemeenheid ongeoorloofd is. Indien — zoals door mij verdedigd — de term ernstig verwijt binnen het kader van art. 2:9 BW uitsluitend wordt gebezigd als toerekeningsmaatstaf, zou dit criterium in de systematiek van een onrechtmatige daadsvordering evenzeer bij de toerekening passen. Het ernstig verwijt zou dan de toerekenbaarheid krachtens schuld op grond van art. 6:162 lid 3 BW "inkleuren".

Aangenomen wordt dat de Hoge Raad tot nu toe bij aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad uitsluitend toerekenbaarheid heeft aangenomen op grond van schuld: persoonlijk ernstig verwijt. Uit mijn studie naar de wetsgeschiedenis van en jurisprudentie over art. 2:9, 138 en 6:162 BW komt echter naar voren dat de op die bepalingen gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid sinds jaar en dag een risicoaansprakelijkheid in enge zin behelst. Het gaat er dan om, dat ook al treft de bestuurder in concreto ten aanzien van een bepaalde factor die voor zijn rekening komt geen verwijt (hij heeft geen subjectieve schuld), toch een aansprakelijkheidsvordering op basis van die bepalingen kan worden toegewezen.

Art. 2:9 en 138 BW voorzien om te beginnen in een hoofdelijke aansprakelijkheid, hetgeen een risicoelement bevat. Daarnaast is uit de wetsgeschiedenis van die bepalingen af te leiden dat bestuurders worden geacht in te staan voor een bepaald niveau van kennis en vaardigheden. Bij de vaststelling van aansprakelijkheid kan derhalve worden geabstraheerd van het feitelijke niveau van kennis en vaardigheden waarover een individuele bestuurder beschikt. Een bestuurder die niet geëquipeerd is voor zijn taak, loopt daarmee ook een groter aansprakelijkheidsrisico dan een bestuurder die wel voor zijn taak berekend is. Een bestuurder zal zich in het licht van de aansprakelijkheidsrisico's bij aanvaarding van zijn functie goed moeten afvragen of hij daarvoor wel geschikt is. Caveat rector!

Er vindt ook een zekere objectivering plaats van de norm waaraan een bestuurder moet voldoen wil hij zijn taak behoorlijk vervullen. Er wordt niet uitsluitend getoetst aan de persoonlijke kenmerken van de aangesproken bestuurders, maar aan de kenmerken waarover zij beschikt zouden hebben als zij "standaard bestuurders" zouden zijn geweest. Uitgangspunt is volgens het Staleman/Van de Ven-arrest: "het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult". Indien bij de toerekening vervolgens wordt voorbij gegaan aan het subjectieve schuldbegrip en objectief wordt getoetst aan kennen en kunnen, dan is dat een vorm van risicoaansprakelijkheid in enge zin.

Uit de jurisprudentie over aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad valt evenzeer een tendens naar een vergaande vorm van schuldaansprakelijkheid op te merken, waarbij een objectief schuldbegrip wordt gehanteerd. Er is in de wetgeschiedenis van art. 6:162 lid 3 BW echter niet gekozen voor een figuur van objectieve schuld. Voor gevallen waarin een dader voor zijn onrechtmatige gedragingen aansprakelijk wordt gesteld ondanks schuld, vindt toerekening plaats via de verkeersopvattingen. Die toerekeningsgrond is in art. 6:162 lid 3 BW geëxpliciteerd. Een voorbeeld daarvan uit de wetsgeschiedenis is het archetype van de onervaren arts. Naar mijn mening kan die toerekeningsgrond ook aan de orde zijn als het gaat om wat een bestuurder "redelijkerwijs behoorde" te weten of begrijpen, of bij toerekening door vergelijking met een "standaard bestuurder". De objectivering bij de "standaard bestuurder" heeft immers dan betrekking op objectivering van vaardigheden, kennis en bewustzijn bij de bestuurder, wat het kader van toerekening krachtens schuld te buiten gaat.

Deze constatering kan van belang zijn voor de richting van het debat over bestuurdersaansprakelijkheid in Nederland. De principiële vraag kan worden gesteld in hoeverre het wenselijk is dat bij bestuurdersaansprakelijkheid toerekening krachtens verkeersopvattingen plaatsvindt, nu over het algemeen wordt aangenomen dat deze aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast. Door objectieve schuld te scharen onder ernstig verwijt bij toerekening krachtens schuld — zoals thans in de jurisprudentie geschiedt — wordt echter eenvoudigweg het schuldbegrip opgerekt. Door deze ruime toepassing van toerekening krachtens schuld wordt wel verbloemd dat het daarbij ook kan gaan om een vorm van risicoaansprakelijkheid in enge zin.

De vraag kan gesteld worden of indien men werkelijk meent dat er bij bestuurdersaansprakelijkheid geen toerekening zou moeten plaatsvinden krachtens verkeersopvattingen in de zin als hiervoor door mij beschreven, de toepassing van dergelijke objectiverende elementen niet zou moeten worden teruggedrongen. Dat is waar de werkelijke crux ligt van deze discussie.

Om de discussie over de grenzen van toerekenbaarheid bij bestuurdersaansprakelijkheid verder aan te zwengelen, poneer ik de stelling dat indien deze vergaande vorm van toerekening wenselijk wordt geacht, het zuiverder is om de mogelijkheid van toerekening krachtens verkeersopvatting te expliciteren en aan de formulering van de disculpatiegronden van art. 2:9 en 138 BW toe te voegen: "en niet te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt."

In hoofdstuk 3 beschrijf ik dat uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW mijns inziens niet blijkt dat bedoeld is om met kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in art. 2:138 BW een wezenlijk andere gedragsnorm voor bestuurders te introduceren dan geldt voor art. 2:9 BW (behoorlijke taakvervulling). Het vereiste van de relativiteit van de gedragsnorm in art. 2:138 BW, welke bepaling bedoeld is ter bescherming van schuldeisers, kan de facto tot uitdrukking komen doordat aansprakelijkheid op grond van deze bepaling alleen aan de orde is indien de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Het is in de praktijk derhalve niet nodig om in de gedragsnorm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in art. 2:138 BW een (jegens schuldeisers) relativerende toets te integreren, die zou resulteren in een afwijking van de gedragsnorm in art. 2:9 BW.

De omstandigheid dat art. 2:9 BW strekt ter bescherming van de vennootschap, terwijl art. 2:138 BW strekt ter bescherming van de schuldeisers, hoeft in ieder geval geen reden te zijn om voor die bepalingen een afwijkende toerekeningsmaatstaf toe te passen. De maatstaf volgens welke toerekening krachtens schuld in het kader van deze regelingen kan plaatsvinden, kan naar mijn mening voor deze bepalingen dezelfde zijn: ernstig verwijt.

Een ander punt is dat voor aanvaarding van bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel kan worden opgeworpen door een strenge rechterlijke toetsingsnorm toe te passen. De toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm moet worden onderscheiden van de gedragsnorm en toerekeningsmaatstaf. Een rechterlijke toetsingsnorm is de standaard die een rechter moet toepassen bij de beantwoording van de vraag of er in een bepaald geval een gedragsnorm is overtreden. Bij toepassing van een strenge rechterlijke toetsingsnorm kan worden bewerkstelligd dat er voldoende beleidsvrijheid aan bestuurders van vennootschappen zal toekomen om te kunnen ondernemen. Nu ik ernstig verwijt classificeer als een toerekeningsmaatstaf, zie ik deze niet als een rechterlijke toetsingsnorm.

In zijn algemeenheid wordt wel aangenomen dat het gebruik van een woord als kennelijk een instructie inhoudt voor de rechter om de in de betreffende bepaling neergelegde gedragsnorm marginaal te toetsen. Voor aansprakelijkheid ex art. 2:138 BW dient te worden vastgesteld dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138 BW komt niet duidelijk naar voren of deze terminologie een aanwijzing voor de rechter tot een vorm van marginale toetsing inhoudt. In het Gilhuis q.q./bestuurders Panmoarrest is door de Hoge Raad bepaald dat van kennelijk onbehoorlijke bestuur in de zin van art. 2:138 BW slechts kan worden gesproken "als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben." Dit criterium kan wel als een vorm van marginale toetsing worden aangemerkt.

De teksten van artt. 2:9 en 6:162 BW bevatten geen bewoordingen die op marginale toetsing duiden. Bij de rechterlijke toetsing in het kader van deze artikelen zou uitdrukking gegeven kunnen worden aan de beleidsvrijheid van het bestuur door een soortgelijk toetsingscriterium toe te passen als bij art. 2:138 BW. Ik meen dat er geen reden is om voor die bepalingen verschillende rechterlijke toetsingsnormen te hanteren. Zo geldt blijkens de wetsgeschiedenis voor art. 2:9 BW evenzeer dat er in geval van twijfel geen aansprakelijkheid behoort te ontstaan en dat niet elk gebrekkig bestuur op zich onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Uit dit onderzoek blijkt dat de functie van de termen ernstig verwijt als thans in de jurisprudentie toegepast voor art. 2:9 BW en het woord kennelijk in de frase kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in art. 2:138 BW in de kern dezelfde is: het opwerpen van een hoge drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders.

De teksten van beide bepalingen zouden kunnen worden geharmoniseerd door in de tekst van art. 2:9 BW net als in art. 2:138 BW te spreken over kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en in art. 2:9 BW en art. 2:138 lid 3 BW het ontbreken van een ernstig verwijt op te nemen als een disculpatiegrond. Dit zou verdere semantische discussies over deze terminologie kunnen voorkomen en kunnen bijdragen aan eenduidigheid in de verdere rechtsvorming in het kader van deze bepalingen.